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 Existen distintas posiciones en el tratamiento a las concentraciones económicas. Algunas consideran que éstas no se sancionan sino el abuso porque perjudica a los usuarios o consumidores. El autor analiza la fusión como una de las formas jurídicas que permite la concentración económica y su regulación.
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BREVES COMENTARIOS ACERCA DEL CONTROL PREVIO DE FUSIONES
1.- INTRODUCCION.-
El tratamiento jurídico a las concentraciones económicas de empresas o negocios constituirán siempre motivo de discusión y polémica; algunos señalarán que la aparición de estos fenómenos económicos resulta positiva para el mercado en la medida que permite una mayor y mejor eficiencia en la producción de mercaderías o en la prestación de determinados servicios, resultando por ello beneficiado el usuario o consumidor; se afirma que la regulación normativa en dicha área por parte del Estado debe ser mínima, pues corresponde dejar a los agentes económicos desarrollen su actividad en el mercado de modo libre; cualquier intento de control –se indica-, sería perjudicial para el desarrollo económico del país; así, por ejemplo, Rebaza Alberto[2], sostiene que ni la Constitución ni el D. Leg 701, sancionan la posición monopólica en si misma, sino por su aprovechamiento inequitativo, desmedido, insuficiente, es decir, en su abuso.
No obstante, otros son de opinión distinta y apartándose de tal argumento, señalarán que las concentraciones económicas conllevan al monopolio y que quienes terminan siendo perjudicados son precisamente los usuarios o consumidores finales[3], en razón de que al eliminarse la competencia los precios finales se elevan y la calidad del producto no constituye mas un atractivo para la adquisición del producto; en este caso el consumidor no tendrá otra opción que la de adquirir el producto, obligado por la ausencia de competencia. José Távara –profesor principal de la PUCP-, sostiene en “PALESTRA – portal de asuntos públicos de la PUCP[4]”, que la excesiva concentración del poder económico afecta sin duda la democracia; agrega el citado economista, que si bien en el Perú existe una legislación que busca limitarla, ésta no incluye normas que impidan que las empresas se fusionen hasta formar monopolios privados.
En este panorama, encontraremos a quienes, por un lado, propugnan la expedición de normas regulatorias que desarrollen un estricto control previo a las mencionadas concentraciones económicas, dentro del marco de protección a los derechos del consumidor y, por otro lado, quienes –como Alberto Rebaza[5]-, con una opinión mas flexible hacia la presencia de monopolios en el mercado, serán del criterio que una excesiva regulación en esta materia resultaría perjudicial a las inversiones en la economía peruana.
La concentración económica, como refiere Hundskopf Exebio[6], surge como una natural consecuencia de la expansión de las grandes empresas impulsadas por el desarrollo tecnológico, el de transporte, el de las comunicaciones, y evidentemente, por el deseo de conquistar nuevos mercados, en el marco de la globalización de la economía.
Elias Larosa[7] con buen estilo identifica la fusión como una de las formas de concentración empresarial; precisa que ésta constituye uno de los fenómenos económicos más importantes del siglo XX. Sostiene que por diversas razones, incluso contradictorias, las empresas buscan el logro de concentración de capitales, de tecnologías, de esfuerzos, de socios, que les permitan conseguir estructuras más adecuadas a las necesidades de desarrollo o que las hagan más aptas para responder al reto de la competencia o para mejorar su posición en el mercado.
Sin embargo es bueno ubicar éste fenómeno en su verdadera dimensión. Es evidente que la ausencia de regulación integral de las concentraciones económicas no ha sido en nuestro país un tema de actualidad, debido a que este fenómeno económico no se ha presentado en nuestro medio con grave intensidad. Ello se debe al escaso desarrollo de nuestra economía. La experiencia más rica en esta materia se ha presentado en los países desarrollados, como es el caso de los EE.UU. de Norteamérica. Garrigues[8] precisa que la tendencia a la concentración de las empresas constituye –en nuestro tiempo- un hecho evidente en los países económicamente desarrollados.
Ello no significa que no exista en la actualidad la necesidad de regular la presencia de concentraciones empresariales en nuestro país, pues pese a no contar con el volumen de desplazamientos patrimoniales que se presentan en otros mercados, si se han presentado algunas dificultades en esta materia que han afectado o que pueden afectar al consumidor o usuario final del servicio o producto.
No es por tal razón, gratuito que exista en ciernes un proyecto de de ley con el objeto de regular en forma previa la concentración económica de negocios o la fusión de empresas.
El presente trabajo tratará de abordar el tema, exponiendo los diversos puntos de vista sobre esta interesante materia. Para ello se expondrá de modo previo los conceptos que se tienen –legal y doctrinariamente- sobre las fusiones de sociedades y en general sobre las concentraciones económicas y la necesidad de una regulación de dichas fusiones o concentraciones económicas, identificando nuestra realidad y, por supuesto, nuestro desarrollo económico.
2.- CONCEPTO LEGAL DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
Nuestro sistema jurídico vigente establece que por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley[9].
Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1.- La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante; en ella se extingue la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad ; o,
2.- La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.
En ambos casos, los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.
2.1.- Procedimiento legal de la fusión
El acuerdo de fusión sigue los mismos requisitos que para la modificación de su pacto social y estatuto.
El texto del proyecto de fusión corresponde ser aprobado con el voto favorable de la mayoría absoluta del Directorio; en caso no existiera éste, se aprobará por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración. El Proyecto contiene los ítems que se detallan en el artículo 347 de la LGS.
En tanto las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes no sean convocadas para pronunciarse sobre la fusión, existe la obligación de los administradores o directorio de abstenerse de realizar cualquier acto o contrato que afecte la aprobación o altere la relación de canje de las acciones o participaciones.
La convocatoria a la junta o asamblea de socios que decidirá la fusión debe realizarse mediante aviso que publicará cada sociedad con antelación de diez días; en ese lapso de tiempo, deberá ponerse a disposición –en el domicilio de la sociedad- de todos los interesados -socios, accionistas, obligacionistas o acreedores en general-, entre otros, el proyecto de fusión, los estados financieros auditados del último ejercicio, el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad o de las modificaciones de la sociedad absorbente, y la relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes.
La junta general o asamblea de cada sociedad aprueba el proyecto, con las modificaciones que se acuerden, y fija fecha común de entrada en vigencia de la fusión. Si no es aprobado, se extingue el proceso en el plazo señalado en el proyecto o en todo caso a los tres meses de éste.
La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades incorporadas o absorbidas; en virtud de ella se inscriben las respectivas transferencias de bienes, derechos u obligaciones de los patrimonios transferidos.
2.2.- Impugnación de la fusión.-
La pretensión de nulidad de una fusión inscrita en el Registro solo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o de la asamblea de socios; ésta se dirige contra la sociedad absorbente o la incorporante; se tramita como proceso abreviado y el plazo para interponer la demanda caduca a los seis meses desde la fecha de la inscripción en el Registro de la Escritura de Fusión.
Si se declara la nulidad de la fusión, ello no invalida las obligaciones nacidas después de la entrada en vigencia de la fusión. La LGS establece que las sociedades que participaron en la fusión son solidariamente responsables de las citadas obligaciones frente a los acreedores.
[1] Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil por la PUCP. Profesor universitario –de la UNMSM y de la U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura. Magistrado del Poder Judicial.
[2] REBAZA Alberto. “El control de adquisiciones y fusión en la nueva ley antimonopolio del sector eléctrico: una raya mas al tigre”. THÉMIS Revista de Derecho”. Segunda Epoca- 1997- Nº 36. Pág. 91 a 101. Refiere el citado Profesor universitario –de la PUCP- comentando la entrada en vigencia de la Ley Nº 26876 denominada “Ley antimonopolio y Anti oligopolio del Sector Eléctrico”, que la aplicación de la citada norma legal requiere necesariamente de dos pasos: determinar que la empresa ostenta posición de dominio en el mercado y –además- comprobar que ha habido abuso de dicha posición.
[3] GERENCIA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS –GEE- del INDECOPI; “Control previo de fusiones y adquisiciones en el Perú en el Marco del Proyecto de Ley de la Competencia” –Agosto del 2005. En un trabajo realizado por la citada entidad, se reconoce que el problema central de las concentraciones empresariales es que bajo determinadas condiciones pueden reducir o eliminar la competencia; agrega que el monopolio reduce la eficiencia y desincentiva la innovación, reduce las posibilidades de elección, eleva los precios, afecta la calidad de los productos; por ello explica la necesidad de un control ex ante de las concentraciones económicas, ante los profundos efectos que conllevaría en la estructura del mercado.
[4] TAVARA, José; en página web: palestra.pucp.edu.pe.portal.
[5] REBAZA Alberto; obra citada, Pág. 91; refiere éste autor que a raíz de la promulgación de la Ley Nº 26876, que regula con mayor fuerza el control de fusiones sobre empresas eléctricas, la paranoia existente con respecto a presuntas y terribles consecuencias que pueden generar los monopolios en la economía, ha ganado una nueva batalla.
[6] HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. DERECHO COMERCIAL – Temas societarios. Tomo III. Pág. 193. Precisa el Profesor universitario, que la concentración económica es el género y la concentración empresarial es la especie. Agrega que la concentración empresarial vendría a ser el fenómeno por el cual dos o mas empresas convienen en unir esfuerzos y capitales para obtener un beneficio común; uniones que se pueden realizar sea a través de la celebración de convenimos asociativos o de grupo, de fusiones o escisiones, o también a través de la creación de sucursales, empresas subsidiarias o empresas holding para adquirir el control.
[7] ELIAS LAROSA, Enrique, LEY GENERAL DE SOCIEDADES COMENTADA: Fascículo séptimo (Art. 313 al 366)Editorial Normas Legales. Noviembre de 1998, Pag. 693 y 694. Sostiene el citado autor peruano, que la fusión no es el único método de lograr la concentración de empresas; refiere que existen diversos mecanismos que conducen al mismo resultado, al que algunos autores denominan “fusiones impropias”.
[8] GARRIGUES, Joaquín. CURSO DE DERECHO MERCANTIL. Tomo II. Reimpresión de la séptima edición. Editorial Temis. Bogotá- Colombia- 1987. Pag. 310. Precisa el citado autor, que cuando se habla de concentración se está utilizando una expresión fundamentalmente económica, que no hace referencia a una institución jurídica única; ello significa –refiere- que la concentración puede tener lugar por medio de muy distinto significado jurídico.
[9] Ver Artículos Nº 344 y siguientes de la LEY GENERAL DE SOCIEDADES. |
