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El autor analiza el régimen de regulación especial de los contratos mercantiles, comparando los modelos del Código Civil y del Código de Comercio.
EL CÓDIGO CIVIL Y LOS CONTRATOS MERCANTILES
Álvaro Zegarra Mulánovich [1]
SUMARIO:
I. CONSIDERACIONES GENERALES.
1. Planteamiento. 2. Noción jurídica de contrato. 3. Alcance jurídico del concepto de “contrato mercantil”.
II. LOS CONTRATOS MERCANTILES ANTE EL CÓDIGO CIVIL. 4. Modelos de relación entre el Art. 1353 CC y el Código de Comercio. 5. Vigencia del régimen especial de los contratos mercantiles en general.
III. CONCLUSIÓN.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
1. Planteamiento.
Desde la promulgación del código Civil (CC) de 1984 se ha hablado mucho acerca de la unificación del Derecho de los contratos privados, sea como un hecho efectivamente consumado por ese Código con mayor o menor amplitud (según las distintas posturas doctrinales y metodológicas), sea como una tarea pendiente y más o menos deseable, pero aún por completar en toda su extensión. Por ejemplo, es un hecho que se ha eliminado la doble regulación, civil y mercantil, de algunos contratos típicos, como la compraventa, la permuta, los préstamos, el depósito y la fianza (Art. 2112 CC), y ha regulado en su articulado una serie de contratos más propios del ámbito mercantil, como son el suministro o el hospedaje[2]. Muchos autores van más allá, llegando incluso a afirmar que el Art. 1353 CC habría derogado tácitamente muchas, si no todas, de las reglas mercantiles referidas a los contratos en general que se contienen en los Arts. 50 a 63 del código de Comercio (CdC)[3]:
“Dado que el Derecho comercial es una rama del Derecho privado, y refiriéndose el artículo 1353 del Código civil a los contratos de Derecho privado en general, sin prever excepción alguna respecto a la naturaleza de éstos, pienso que se ha producido una derogación tácita de la Sección Cuarta del Libro I del Código de comercio” [4].
Como se ve, el eje de la discusión gira en torno al Art. 1353 CC, que dispone que “todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas” en la Sección Primera (“Contratos en general”) del Libro VII (“Fuentes de las obligaciones) del CC, “salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”.
En este trabajo examinaré con cierto detalle las relaciones normativas entre el CC, especialmente el artículo reproducido, y las normas generales sobre contratos y obligaciones incluidas en el texto del CdC, y concretamente si éstas últimas han sido derogadas o no, y en qué medida, por el primero. Abordo la cuestión únicamente desde la perspectiva de lege lata.
No me pronunciaré aquí, por tanto, sobre la conveniencia o inconveniencia, de lege ferenda, de unificar o no el Derecho privado de obligaciones, ni de la forma más adecuado de hacerlo, llegado el caso [5].
2. Noción jurídica de contrato.
La palabra “contrato” tiene más de un sentido en Derecho, y se usa frecuentemente para designar cosas distintas, aunque relacionadas. Los sentidos principales son cuatro[6]: el documento en el que consta el acuerdo de voluntades, el propio acuerdo de voluntades en cuanto negocio jurídico, la relación jurídica o vínculo que origina el acuerdo de voluntades y el conjunto de reglas que las partes establecen para regir la relación jurídica creada por ellas.
Según en qué sentido se use el término, el contrato se celebra (negocio jurídico); se firma (documento); se cumple, resuelve o modifica (relación contractual); y se interpreta (la regla).
De los cuatro sentidos mencionados, por su relevancia, y porque guardan entre sí cierta contraposición y al mismo tiempo una íntima compenetración, es especialmente delicada la distinción entre el contrato como negocio jurídico y el contrato como relación contractual. La distinción, entre otras cosas, ilustra el distinto significado de las tradicionales “fases” o momentos del itinerario contractual[7]: una fase de preparación o formación del contrato y otra de ejecución, separadas ambas por un punto o momento: el de la celebración o perfección del contrato. Todo lo que ocurre en la primera fase está como dirigido a ese momento central, desde el cual se juzga, y las preguntas que surgen son fundamentalmente preguntas relativas a la “validez”, en las que la eficacia del contrato se basa fundamentalmente en consideraciones estructurales[8]. En cambio, a partir de entonces, todo lo que ocurre se dirige a la efectiva realización del programa contractual, tal como quedó plasmado en ese momento, y en ese sentido las preguntas que surgen se refieren al “cumplimiento” y a la consiguiente “responsabilidad”, y la eficacia del acuerdo se contempla desde un punto de vista funcional.
¿En qué sentido se usa el término en la expresión “contratos mercantiles”? En realidad, como ocurre también en el Derecho Civil, el estudio de los “contratos mercantiles” se refiere a ambos campos[9]. Las reglas de los Arts. 50 al 55 CdC, por ejemplo, tratan preferentemente de temas relacionados con la celebración de los contratos mercantiles, es decir, con su condición de negocios jurídicos, mientras que los Arts. 60 al 63 CdC, así como la mayoría de las reglas recogidas en las secciones relativas a los distintos contratos en particular, describen y regulan la configuración de la relación jurídica surgida del contrato, es decir, corresponden más bien al Derecho de las obligaciones. Sin embargo es muy importante distinguir unas de otras, porque el alcance de su “mercantilidad” puede ser distinto (y de hecho lo es, en mi opinión[10]).
3. Alcance jurídico del concepto de “contrato mercantil”.
Tanto en uno como en otro sentido, es necesario preguntarse por el alcance jurídico del concepto de contrato mercantil. Es decir, ¿qué sentido dar al calificativo de “mercantil” que se da a estos contratos? ¿Indica o no cierta especialidad de su régimen jurídico? ¿Qué alcance tiene esta especialidad “mercantil”? Hago notar que estas cuestiones son previas y condicionan la de averiguar cuál es el criterio de mercantilidad, el rasgo que permite calificar como mercantil a un contrato, tema que he abordado en otro lugar[11].
Sobre esta cuestión hay dos posiciones básicas: o bien el concepto de “contrato mercantil” tiene estricto alcance jurídico[12] (hace referencia a un régimen jurídico de contratación más o menos diferente del común), o bien su alcance es puramente “sociológico” o “didáctico” (cumpliría simplemente la función de agrupar, para efectos de exposición conjunta, una serie de contratos específicos, no siempre típicos, pero cuyo régimen general nunca sería otro que el común). Para la primera perspectiva el Derecho Mercantil es especial también —quizá incluso de manera preponderante[13]— en el ámbito obligacional, al existir unas reglas propias de alcance general para todos los contratos que se puedan llamar “mercantiles”. La segunda perspectiva, en cambio, supone efectuada, al menos en el campo de las obligaciones y contratos, una “unificación” del Derecho privado bajo un solo conjunto de reglas.
La mayor parte de la doctrina peruana hace suya, con ciertos matices, la segunda opción al interpretar el ordenamiento positivo[14], no sólo respecto de los contratos específicos mencionados en el Art. 2112 CC, sino también de las reglas generales de contratación a que se refiere el Art. 1353 CC. Se trata, pues, de un aspecto de la cuestión que intentaré resolver en la siguiente sección.
II. LOS CONTRATOS MERCANTILES ANTE EL CÓDIGO CIVIL
4. Modelos de relación entre el Art. 1353 CC y el Código de Comercio.
El Art. 50 CdC, en concordancia con el Art. 2 del mismo código, establece la aplicación supletoria del derecho común ante la falta de reglas mercantiles propias para los contratos y las obligaciones, sean de tipo general (aplicables a todos los contratos mercantiles) o específicas (propias de un tipo contractual concreto). Resulta lógico, dada la autonomía (relativa) del Derecho Mercantil respecto del Civil[15], que sus normas establezcan un sistema de fuentes propio que, en todo caso, podrían variar sus propias normas en determinados ámbitos de su contenido.
Mas, como ya he dicho al inicio de este trabajo, desde la promulgación del CC de 1984 muchos autores nacionales postulan que este Código habría realizado ya cierta unificación del Derecho de los contratos privados. He mencionado más arriba dos supuestos de “unificación” pacíficamente admitida por todos, como son la eliminación de la segunda regulación, la mercantil, de bastantes contratos típicos (ex Art. 2112 CC), y la inclusión en el mismo CC de una regulación única de varios contratos más propios del ámbito mercantil, como el suministro o el hospedaje[16]. Pero la mayoría va más allá, llegando a afirmar que el Art. 1353 CC habría derogado tácitamente muchas, si no todas, de las reglas mercantiles referidas a los contratos en general que se contienen en los Arts. 50 a 63 CdC[17], las cuales habrían sido sustituidas por las contenidas en la Sección Primera (“Contratos en general”) del Libro VII (“Fuentes de las obligaciones) del CC[18]. Tal consecuencia se derivaría, fundamentalmente, de algunas expresiones del Art. 1353 CC, como la referencia a “todos los contratos de derecho privado” y “salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”. En definitiva, sólo se admitirían las desviaciones de esa normativa general del CC en la regulación legal de cada tipo contractual particular.
En esta materia se pueden adoptar al menos tres posturas, y de hecho todas ellas tienen partidarios:
1) Una tesis “maximalista”, que entiende derogadas en su integridad todas las normas del CdC referidas a contratos u obligaciones en general, con lo que finalmente se habría verificado la completa unificación del Derecho de obligaciones civil y mercantil[19].
2) Una tesis “intermedia”, que atiende a que el tenor literal del art. 1353 CC remite “a las reglas generales contenidas en esta sección”, esto es, la Sección Primera (“Contratos en general”) del Libro VII (“Fuentes de las obligaciones”) del CC, para concluir que la derogación tácita que postulan no afectaría a artículos como el 63 CdC, entre otros, cuya materia (la mora del deudor) no es regulada por el CC en ese lugar, sino en el Libro VI (“Las obligaciones”)[20].
3) Y una tesis negativa, que sostiene que el CC sólo ha derogado las normas del CdC que explícitamente menciona en su art. 2112, y que por lo tanto el régimen general de las obligaciones y contratos mercantiles contenido en los arts. 50 y ss. CdC siguen vigentes en su integridad[21].
Cada una de estas tesis se vincula más especialmente a alguna de las formas de derogación de las normas jurídicas previstas y reguladas en el Art. I del Título Preliminar del CC, a saber[22]: la derogación expresa (para la tesis negativa), la derogación tácita por incompatibilidad de la norma anterior con la posterior (para la tesis intermedia) y la derogación tácita por regulación integral del mismo objeto (para la tesis maximalista). Además de estas tres posibilidades, es doctrina común que una norma también pierde vigencia cuando su propósito u objeto queda enteramente cumplido (normas provisionales o para circunstancias determinadas, cuando tales circunstancias desaparecen; por ejemplo, las normas transitorias)[23], pero es evidente que las normas mercantiles a las que me estoy refiriendo no están en ese caso.
5. Vigencia del régimen especial de los contratos mercantiles en general.
El argumento de la regulación integral de la materia propugnado por la tesis maximalista tendría la ventaja de que alcanzaría verdaderamente el objetivo de simplificar el ordenamiento positivo de las obligaciones y contratos privados[24], que es una de las principales argumentos a favor de quienes proponen la unificación definitiva del Derecho Civil y el Mercantil, y que no se cumpliría con la derogación por simple incompatibilidad que alega la tesis intermedia[25]. Pero no puede apoyarse en el tenor del Art. 1353, que claramente limita su eficacia a las normas comprendidas en la sección primera del Libro VII CC, sino que se basa más bien en una concepción totalizante del influjo del (entonces) nuevo CC en su conjunto sobre la totalidad del ordenamiento jurídico privado peruano, mucho más difícil de justificar en el Derecho positivo.
Pareciera que los defensores de la posición intermedia pisan terreno más firme, al fundar su razonamiento en las expresiones concretas en que está redactado el Art. 1353 CC. Sin embargo, una consideración atenta de sus tesis llevan a concluir que tampoco resultan convincentes. Y como, por otra parte, es evidente que tampoco se ha producido su derogación expresa, debo adherirme firmemente a la tesis negativa, en los términos que expongo a continuación.
La regulación integral del mismo objeto no es aplicable cuando entre las normas en aparente conflicto media una relación de general (CC) a especial (CdC)[26]. En tales supuestos, como se sabe, prima la norma especial y ambas, cada una en su ámbito, rigen a la vez. Que entre ley general y especial no cabe derogación tácita por regulación integral, es algo obvio: si así fuese, cada nuevo CC (ley general) al “regular íntegramente” todas las materias (por su misma generalidad), debería derogar íntegramente todo el resto del ordenamiento positivo (al menos, del ordenamiento privado), cosa que evidentemente no ocurre. El hecho de que uno de los más finos juristas que ha producido el Derecho Civil peruano[27] aduzca ese argumento para considerar derogadas en su integridad todas las disposiciones contenidas en los Arts. 50° a 63° CdC, y no sólo las que encuentren un paralelo en la Sección I del Libro VII del CC (casos en los cuales acepta, además, el argumento de la “incompatibilidad”), no es sino un testimonio elocuente de lo poco deseable que es, desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la certeza del Derecho, una derogación tácita “selectiva” por mera incompatibilidad en los ambiguos términos del tenor literal del Art. 1353 CC. Es doctrina común que la derogación tácita por incompatibilidad se produce sólo dentro de los límites de la incompatibilidad[28]. Y como ya he adelantado[29], a veces no es nada fácil averiguar hasta qué punto la materia de determinados artículos del CdC está también regulada en la Sección I del Libro VII del CC.
Ahora bien, si realmente el Art. 1353 fuera “incompatible”, en los términos del art. I del Título Preliminar del CC, con una o más normas del CdC, por muy oscura, ambigua y difícil de determinar que fuera la situación, habría que aceptarla como tal, y hacer el esfuerzo necesario en cada caso para determinar el Derecho vigente. No se trataría entonces de un problema de conveniencia de un determinado estado jurídico de lege ferenda, sino de algo positivamente estatuido de lege lata. Sin embargo, es tan imposible que haya una derogación tácita de una ley especial por incompatibilidad con una ley general posterior como lo es por la ya examinada “regulación integral de la materia”. No hay incompatibilidad alguna precisamente por la diferencia de ámbitos entre una norma y otra, ya que es presupuesto ineludible para la existencia de una verdadera antinomia normativa que las dos normas tengan el mismo ámbito de validez[30].
No puede decirse que la subsistencia de las normas propias del Derecho Mercantil impida la aplicación del Art. 1353 CC (o sea, que resulte incompatible con el mismo), no sólo porque éste desplegará todo el resto del derechos privados especiales que no tengan un conjunto de normas como las del los Arts. 50 a 63 CdC, sino porque incluso los contratos mercantiles quedarán sujetos a lo que ella dispone en todos los casos, muy numerosos, en los que las normas mercantiles no prevean nada en particular. Es más, desde el punto de vista del CC, lex maxime generalis, hasta las normas más generales sobre obligaciones y contratos mercantiles son “normas particulares” de cada contrato mercantil, lo que demuestra que la pretendida incompatibilidad de los Arts. 1353 CC y 50 y ss. CdC es sólo aparente, aun ateniéndonos rigurosamente a la letra del primero.
Hablando en términos lógicos, si una proposición P es incompatible con otra proposición Q, es obvio que ésta a su vez es incompatible con la primera. Según esto, si el Art. 1353 CC fuese incompatible con todos o parte de los arts. 50 a 63 CdC (que por tanto habrían quedado derogados), pese a ser éstos leyes especiales, cualquier ley posterior al CC que estableciese una regla especial para un grupo de contratos privados sería a su vez incompatible con el susodicho Art. 1353, y por lo tanto lo habría derogado. Pues bien, tal cosa ha ocurrido varias veces ya (en materia de protección al consumidor, por ejemplo), de modo que tal disposición estaría derogada hace bastante tiempo. Si, como es evidente, esto último no ha ocurrido, tampoco ha ocurrido lo primero. Y es que la única forma de derogar un régimen especial con una norma general es hacerlo expresamente.
En realidad, esta conclusión no tiene nada de novedosa, sino que pertenece desde hace siglos al acervo de la tradición jurídica occidental. Como ya decía PAPINIANO (s. III), “en todo el Derecho, al género se deroga por la especie” (y no al revés), “y se tiene por predominante aquél que se refiere a la especie”[31], de lo cual dedujo BALDO (s. XIV) que “la ley posterior general no deroga la ley anterior especial”[32]. Por eso, en materia de aplicación de la ley y de solución del aparente conflicto entre leyes, como todo el mundo sabe, antes que el principio “la ley posterior deroga la ley anterior” hay que aplicar el principio de especialidad (“la ley especial prima sobre la ley general”, independientemente de cuál sea anterior o posterior). De hecho, aunque los artículos del CC y del CdC cuyo aparente conflicto tuvo a la vista en esa ocasión eran distintos de las que vengo considerando, nuestra Corte Suprema así lo ha declarado explícitamente[33], cuando afirma que la sentencia de vista:
“contiene un error que estriba en confundir los criterios cronológico y de especialidad para la aplicación de las normas, puesto que el hecho de que el Código Civil sea posterior al Código de Comercio no determina que el primero sea aplicable preferentemente al segundo”.
Para abundar en razones, podría recurrirse a una interpretación histórica y teleológica del Art. 1353. Según se deduce de sus antecedentes[34], el artículo en cuestión tiene la clara intención, no de unificar la regulación general de los contratos privados, sino de proveer un marco normativo mínimo aplicable a los contratos innominados o atípicos. En efecto, se aprecia cómo de un texto claro en el sentido de someter a las reglas generales los contratos atípicos[35] se pasó, por el deseo de “decirlo mejor” (en sentido estético), al actual texto lleno de ambigüedad. La Exposición de Motivos elaborada por el Ponente de la sección[36] sobre el Art. 6 de la cuarta Ponencia sustitutoria (prácticamente idéntico ya al resultado final) se limita a glosar el texto del propio artículo. Pero si se tienen en cuenta los Arts. 5 y 7 de esa misma Ponencia[37], el pasaje adquiere en el contexto que lo rodea un significado meridianamente claro como norma que proporciona un marco de referencia normativo mínimo para el problema de los contratos atípicos o innominados, sin que sea en ningún caso posible referirla a las relaciones del CC con otras leyes o códigos especiales. Esta última materia sería el objeto del Art. 7 de la Ponencia, cuya EM expresamente declara que no hace sino repetir la norma del actual Art. IX del Título Preliminar CC[38]. Lamentablemente, en el Proyecto que finalmente se convirtió en CC desaparecieron ambos artículos, y con ello nuestra norma quedó descontextualizada, oscureciéndose no poco su sentido. No obstante, como ya he adelantado[39], el expreso pronunciamiento de quien fuera Ponente de esta sección del actual CC desautoriza cualquier intento de ver en el Art. 1353 CC una norma de unificación del Derecho privado.
Además, como ya he dicho, el Art. 2112 CC derogó, con expresa mención de los artículos afectados, las normas del CdC sobre determinados contratos típicos, unificando su tratamiento legal: nada impedía hacer lo mismo con las reglas generales sobre los contratos mercantiles si tal hubiera sido la intención del legislador. El no haber derogado expresamente las normas en discusión, por tanto, no fue un simple olvido del legislador: es indiscutible que simplemente no quiso hacerlo[40], o no se alcanzó el consenso necesario para ello en el seno de las Comisiones Reformadora y Revisora. En consecuencia, la derogación tampoco se produjo tácitamente.
Aún podría oponer alguien que no interesa tanto si el legislador tuvo o no subjetivamente la intención de derogar uno o más de los arts. 50 y ss. CdC, sino que basta que el tenor objetivo del mismo sea incompatible con ellos. No interesa tanto la intención del legislador, en definitiva, como la “intención” de la propia ley, en cuanto se manifiesta en su tenor literal. Aunque creo haber demostrado ya que la incompatibilidad en cuestión no existe en realidad, admitamos por un momento que sí se diese en términos objetivos. Aun en ese caso, el efecto derogatorio que se pretende carecería de la suficiente cobertura legal, y debería ponerse en duda su constitucionalidad. En efecto, el CC fue aprobado no por el Congreso, sino por el Gobierno, en funciones de legislador delegado. La Ley 23403, que delegó inicialmente en el Gobierno la promulgación del CC, no facultó expresamente a éste para derogar o modificar otros códigos y leyes diferentes del CC de 1936, por lo que el Gobierno quiso asegurarse de contar con esa potestad, pidiendo facultades expresas para ese efecto. El Congreso respondió positivamente por Ley 23756, facultando expresamente al Poder Ejecutivo para dos cosas: “dictar decretos legislativos sobre modificación, ampliación o derogación de disposiciones de códigos diferentes del Código Civil de 1936 y otras leyes” (Art. 1), y “ampliar, modificar o derogar disposiciones de código (sic) u otras leyes diferentes al Código Civil de 1936” en las disposiciones del propio Código Civil nuevo (Art. 2). Pero, en ambos casos, las modificaciones o derogaciones debían hacerse “en cuanto, a juicio de la Comisión Revisora creada por la Ley 23403, sean pertinentes para la aplicación del nuevo Código Civil” (Art. 1, al que remite el Art. 2)[41]. Si, como he dicho, la Comisión Revisora jamás quiso tocar estos artículos del CdC, mal puede decirse que la pretendida derogación se haga siguiendo el juicio de dicha Comisión sobre su necesidad para la correcta aplicación del CC, como exige la Ley delegatoria que legitima la norma. Por lo tanto, aun en el supuesto negado de que el Art. 1353 fuera, conforme a su tenor literal, verdaderamente incompatible con la continuada vigencia de uno o más de los Arts. 50 y ss. CdC, su efecto derogatorio carecería de cobertura legal suficiente, y debería dejarse a un lado por inconstitucional (en el procedimiento).
III. CONCLUSIÓN
En definitiva, tratándose de áreas jurídicas distintas, aunque vinculadas, la norma del Art. 50 CdC y la del Art. 1353 CC tienen cada una su propio ámbito de aplicación, definido solamente por ellas mismas, y dentro de ese ámbito, plena vigencia. Es indiscutible que para hallar la norma aplicable a un supuesto mercantil se ha de acudir en primer lugar a la norma propia de esa rama del Derecho y luego a las normas supletorias aplicables según lo disponga su propio sistema de fuentes. El Derecho Civil no es competente para regular estos hechos y relaciones sino sólo supletoriamente, tanto según lo disponen los Arts. 2 y 50 CdC, como según el Art. IX del Título Preliminar del propio CC. Mi opinión es que el Art. 1353 CC responde exactamente a la misma idea, y a nada más, y por lo tanto no afecta por sí mismo ninguna de la normas contenidas en los Arts. 50 a 63 CdC, que, en principio, seguirían plenamente vigentes en su totalidad.
[1] Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Piura.
[2] TORRES Y TORRES LARA, Carlos; “La Codificación Comercial en el Perú. De un Código «formal» a un Código «real»”, en Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi, Cultural Cuzco, Lima, 1989, pp. 699 y ss. (pp. 705-706).
[3] Vid. nota n. 13, infra.
[4] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra, Lima, 2003, t. I, p. 174.
[5] Asumía una posición favorable a la unificación, de lege ferenda, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; Estudios del Contrato Privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983, Tomo I, pp. 21 y ss. Vid. la exposición general de esta cuestión que, con amplio panorama comparado, ofrece GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis; Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pp. 33-44. También, con especial referencia al Derecho español y europeo, MIRANDA SERRANO, Luis María; "La contratación mercantil en general: su actual fisonomía y otras cuestiones preliminares", en MIRANDA SERRANO, Luis María, VELTA TORRES, Pedro José, y PRIES PICARDO, Adolfo; La contratación mercantil. Disposiciones generales. Protección de los consumidores, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, pp. 25-67 (pp.40-50).
[6] MESSINEO, Francesco; Doctrina General del Contrato, t. I, pp 40 y ss., EJEA, Buenos Aires 1986. Por su parte, GARCÍA-PITA (Derecho Mercantil…, cit., pp. 327-328), recogiendo la opinión de Luis DIEZ PICAZO (cfr. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1993, t. I, pp. 122-123), sólo se refiere a los últimos tres sentidos expuestos, que son los más relevantes. De esta pluralidad de acepciones se hace eco DE LA PUENTE, El contrato…, cit., t. I, pp. 37-38, aunque en las pp. previas se muestra decididamente a favor de reservar la noción de “contrato” al negocio jurídico nacido del acuerdo de las partes.
[7] DE LA PUENTE, El contrato…, cit., t. I, p. 38; DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, cit., t. I, pp. 267-269. Otros autores mencionan tres fases: formación o generación, perfección y “consumación” (cumplimiento). Cfr. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos, PABLO CONTRERAS, Pedro DE, PÉREZ ÁLVAREZ, Miguel Ángel, y PARRA LUCÁN, María Ángeles; Curso de Derecho Civil (II). Derecho de obligaciones, Colex, Madrid, 2000, p. 359 (§ 129 bis). Como la perfección o celebración del contrato, más que una “fase”, es un hecho que se verifica en un momento dado, prefiero ceñirme a las dos que menciono en el texto.
[8] Cfr. MARTINEZ DE AGUIRRE ET AL., Derecho de obligaciones, cit., pp. 359-360 (§ 129 bis).
[9] “Resulta indiscutible (…) que una parte muy sustancial del Derecho mercantil está formada por normas e instituciones de Derecho de obligaciones y contratos” (negritas en el original), como acertadamente dice GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., p. 25.
[10] Puesto que la materia excede obviamente del marco de este trabajo, remito al respecto a mis Notas de Contratos Mercantiles, apuntes para el dictado del curso de Derecho Mercantil IV – Contratos Mercantiles, pro manuscripto, Piura, 2007, pp. 10 y ss.
[12] Sea que su especificidad se refiera a la noción de “derecho excepcional” o simplemente a la de “derecho especial”, cuestión que no abordaré aquí. Vid. el apunte de GONDRA, José María; Derecho Mercantil I. Introducción, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 187 in fine.
[13] GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., pp. 27 y ss., concluye que si bien el eje de organización del Derecho Mercantil se ha desplazado de lo contractual y obligacional a lo institucional, lo primero sigue siendo un aspecto central e imprescindible de su contenido. En el mismo sentido, MIRANDA SERRANO, “La contratación mercantil…”, cit., pp. 28-29, para quien “el Código de Comercio concibe el Derecho mercantil como un Derecho básica y esencialmente contractual”, aunque “con el transcurso del tiempo dicha concepción (…) ha ido cediendo terreno a favor de una concepción institucionalista centrada en las figuras del empresario y de la empresa”.
[14] MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho Comercial, Grijley, Lima, 2006, Tomo III, pp. 3 y ss; MORALES ACOSTA, Alonso, Los grandes cambios en el derecho privado moderno, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1990, p. 217 y 236; VALLE TEJADA, José, La autonomía del Derecho Mercantil y su crisis, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 230 y s.; GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “Introducción. El sistema jurídico Mercantil”, en Compendio de Legislación Comercial, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 12; DE LA PUENTE, El Contrato…, t. I, pp. 172- 176.
[15] GONDRA, José María, Derecho..., cit., pp. 160 y ss.
[16] Aspectos, entre otros menos prominentes, mencionados por TORRES Y TORRES LARA, “La Codificación...”, cit., pp. 705-706. No puedo decir hasta qué punto el autor asentía o disentía de la posición de la mayoría respecto de la cuestión más amplia de cómo afecta el CC al régimen general de las obligaciones y contratos mercantiles (cfr. nota n. 13, supra), porque en el trabajo consultado trataba sólo algunas manifestaciones de la penetración del régimen mercantil de contratos y obligaciones en el Código Civil, y no al revés, como sería el caso de la posición sostenida por la mayoría respecto del Art. 1353 CC.
[17] Vid. nota n. 13, supra.
[18] Es importante anotar, para recordarlo después en su momento, que dicha sección comprende los principios generales de la contratación, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los contratos preparatorios, etc. En general, se puede resumir su contenido diciendo que trata de las normas generales del contrato en cuanto negocio jurídico, aunque no de todas ellas (otras, lógicamente, están en el Libro II, sobre el Acto Jurídico).
[19]Sostiene explícitamente esta postura DE LA PUENTE, El contrato..., cit. pp. 174-175 (“Esto determina que no sólo sean ineficaces aquellas disposiciones generales sobre los contratos de comercio que se opongan a las disposiciones generales de los contratos civiles, sino que la ineficacia abarca a toda la materia de las disposiciones generales de la Sección Cuarta del Libro I del Código de comercio”) y 176 (“el propio artículo 1353 del código civil (…) ha determinado la unificación de toda esta área de manera muy efectiva”), a quien sigue VALLE TEJADA, La autonomía..., cit., p. 230. Más ambiguos, por no decir que contradictorios, son los MONTOYA, que afirman explícitamente la derogación integral de los Arts. 50 a 63 CdC (Derecho Comercial, cit., t. III, p. 4), pero luego examinan algunos de ellos en particular (así, el
Art. 55 CdC, en p. 7, el Art. 51, en p. 8, los Arts. 59 y 60, en pp. 8-9, etc.), como si fueran derecho vigente.
[20] Así, para MORALES ACOSTA, Los grandes cambios…, cit., p. 217, en virtud del Art. 1353 CC “quedarían tácitamente derogadas las disposiciones generales sobre contratos mercantiles del Código de Comercio, de conformidad con el artículo I del Título Preliminar del Código Civil vigente”, pero “no existe norma alguna en la sección de reglas generales de contratos que sustituya la regulación” de los Arts. 60 a 63 CdC. Sigue a este autor GUTIÉRREZ CAMACHO, “Introducción...”, loc. cit.
[21] En este sentido se pronuncia ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; Exégesis del Código civil Peruano de 1984, 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 1995, Tomo I, pp. 51 y s., aunque no desarrolla sus razones. A pesar de ello, la postura es importante en sí misma porque, en el seno de la Comisión Reformadora, el Prof. ARIAS-SCHREIBER fue el ponente principal del Proyecto que se convertiría en la sección I del Libro VII del CC, promulgado precisamente durante su gestión como Ministro de Justicia, en 1984. También RUBIO CORREA, Marcial; Para leer el Código Civil III: Título Preliminar, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1986, p. 164, aunque inicialmente se muestra dubitativo, termina por pronunciarse a favor de la continuada vigencia de las normas “expresas y tradicionales” sobre materias mercantiles, las cuales, “en términos generales, no han sido derogadas”.
[22] RUBIO, Para leer…, cit., pp. 30-31. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Introducción al Derecho. Teoría general del Derecho, 3ª ed., Idemsa, Lima, 2006, p. 459.
[23]LACRUZ BERDEJO, José Luis, ET AL.; Elementos de Derecho Civil, Dykinson, Madrid, 2000, t. I, vol. 1, p. 204. TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 459.
[24] Y que es, por cierto, una de las principales razones esgrimidas por DE LA PUENTE en sus Estudios..., cit. supra, para propiciar la unificación del Derecho privado.
[25] Ya que habría que averiguar, por ejemplo, si han quedado derogados, y hasta qué punto, los Arts. 57 y 59 CdC, en cuanto regulan la interpretación de los contratos mercantiles, materia que no está claramente recogida en la Sección I del Libro VII del CC.
[26] TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 293, a propósito de la aplicación preferente de los principios de jerarquía (la ley superior deroga a la inferior, pero no a la inversa) y especialidad (la ley especial deroga a la general en su propio ámbito, y no a la inversa) sobre el de temporalidad (la ley posterior deroga a la anterior.
[27] DE LA PUENTE, El contrato..., loc. cit.
[28] TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 459.
[29]Cfr. nota n. 24, supra, y texto al que se refiere.
[30]TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 291.
[31] D.48.19.41 (in toto iure generi per speciem derogatur) y D.50.17.80 (et illud potissimum habetur, quod ad speciem derectum est).
[32] Ad Digestum Vetus, 9.2.2, citado por DOMINGO, Rafael y RODRÍGUEZ-ANTOLÍN, Beatriz; Proncipios de Derecho global. Aforismos jurídicos comentados, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 139 (§ 2, 379: lex posterior generalis non derogat legi priori speciali; vid. también el § 2, 378). También TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 293, se hace eco de este aforismo latino.
[33]Cas. 428-97 (Lima), del 12 de diciembre, Considerando 5º (el énfasis es añadido). La sentencia aplica el art. 404 CdC preferentemente a los arts. 1318, 1333 inc. 3º y 1334 CC.
[34] Pueden verse suscintamente resumidos en DE LA PUENTE, El contrato, cit., pp. 149-150.
[35]“Todos los contratos quedan sometidos a las reglas generales contenidas en este título, sin perjuicio de lo que se establezca en otros códigos o leyes especiales” (texto de la primera Ponencia de la Comisión Reformadora).
[36] El Prof. Max ARIAS-SCHREIBER. Puede verse en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, Lima, 1980, t. II, pp. 421-544 (la EM está a partir de la p. 447); vid. especialmente pp. 452 y 453.
[37] “Las partes pueden celebrar contratos de derecho privado que no tengan una disciplina especial según este Código u otras leyes (…)” (art. 5). “Los contratos y, en general, todos los actos jurídicos que estén sujetos a una legislación específica serán regulados conforme a ésta y supletoriamente por las disposiciones contenidas en el Código Civil” (art. 7).
[38]Proyectos y Anteproyectos…, cit., t. II, p. 453, motivo que fue, con toda seguridad, el determinante de su eliminación, y no que el legislador rechazase su contenido
[39] Cfr. nota n. 20, supra.
[40]El propio DE LA PUENTE, El contrato…, cit., t. I, p. 176, admite que la derogación de la sección IV del Libro I CdC que él postula para el Art. 1353 CC tendría que haberse producido sin que al principio “lo haya advertido así” [el legislador], o sea, sin darse cuenta.
[41]El énfasis, como es obvio, lo he añadido yo.
Nota: Artículo publicado en la Revista de Alumnos de la Universidad de Piura Ita Ius Esto.
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