ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA EMPRESA Y SU PAPEL COMO CONSUMIDORA 

La autora analiza el rol de la empresa como consumidora, en aquellas situaciones en que actúa como destinataria de bienes o servicios que adquiere o contrata, para efectos patrimoniales y las consecuencias que ello conlleva en la contratación mercantil.

Erika J. VALDIVIESO L. (*)
1. Introducción

Todos los autores coinciden en que el Derecho comercial nace a finales del siglo XII, debido a la concurrencia de ciertos factores históricos y políticos; dentro de los primeros, tenemos la aparición de las ciudades como consecuencia de la caída del sistema feudal como modelo de organización económica y la aparición de un nuevo personaje en el contexto económico: el comerciante.

Ante la imposibilidad del ius comune, de regular las relaciones surgidas entre los comerciantes, aparece el Derecho comercial, siempre caracterizado por la dinamicidad de su contenido, que varía en razón de los cambios políticos, sociales y económicos que se presentan.

En la actualidad, podemos decir que el sujeto del Derecho mercantil ha dejado de ser el comerciante individualmente considerado (1), es decir, aquella persona que se ocupaba de la intermediación en el mercado, para dar lugar al empresario, aquella persona capaz de ejercer una actividad mercantil que puede abarcar no solo la intermediación, sino también la producción y que más que asumir la iniciativa de la actividad, también asume el riesgo por los beneficios y las pérdidas de la misma.

Este empresario ejerce su actividad a través de la empresa (2), de la que podríamos decir que es la estructura básica para ejercitar las libertades económicas de producción e intermediación de bienes y servicios para el mercado, convirtiéndose en el sistema de organización del ejercicio profesional de la actividad económica en el mercado y que ve justificada su inclusión en el derecho comercial pues su actividad externa, a decir de muchos autores, es la que delimita el contenido del derecho comercial, y se configura en objeto de tráfico jurídico. Por otro lado, siguiendo a Garrigues, entendemos que la empresa no es un simple conjunto de medios de producción inertes, sino que a la fusión de los elementos aislados corresponderán una completa independencia jurídica y el nacimiento de un sujeto nuevo con vida propia en el que el negocio es el verdadero portador del crédito.

Para el orden público económico consagrado en la Constitución, el centro de la actividad económica recae en la empresa privada, dejándose en manos de los particulares la organización y dirección de la economía, siendo los encargados de la generación e inicial distribución de la riqueza. El Estado será el responsable de generar las condiciones para que el mercado funcione, sin que este implique una intervención directa en la actividad económica, y su función es, más bien, reguladora (3).

En esta oportunidad ocupará nuestra atención un aspecto esencial del mercado y de las relaciones entre la empresa, el Estado y los particulares y es la consideración de la empresa como sujeto de derechos, específicamente, como sujeto con derecho a ser tutelado por las normas de protección al consumidor.

2. La Constitución económica como norma definitoria del papel del Estado en nuestra economía

Nuestra Constitución, en su artículo 58º establece que “la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado (...)". Esto significa que la actuación del Estado en materia económica, llámense facultades o limitaciones, viene determinada por el modelo de la economía social de mercado; en el que el Estado es principalmente un promotor de la economía, que dejará a los agentes del mercado (empresas y empresarios) relacionarse libremente, siguiendo las reglas básicas de la oferta y la demanda y que solo actuará en la medida en que el mercado no funcione correctamente.

Se ha discutido mucho –y sin duda se seguirá discutiendo– sobre el papel que debe desempeñar el Estado en nuestra economía, sobre todo porque la línea que divide un Estado proteccionista de un Estado liberal es muy delgada, y solo depende a veces de una elección política (4). Sin embargo, cuando la Constitución señala que la iniciativa privada se ejerce en una economía social de mercado “impone al Estado la exigencia de implementar un sistema de libre competencia en el que el mercado sea el mecanismo ordenador de la economía, con un celoso respeto de la propiedad privada, libre competencia, libre contratación, protección al consumidor y la igualdad de trato en el mercado” (5), es decir, “de lo que se trata es de legitimar el uso del poder en aras de ciertos objetivos de bienestar, que son precisamente aquellos a los que se asocian los llamados derechos de tipo social y económico” (6), para ello está la Constitución económica, que sentará las bases para la actuación del Estado y los agentes que interactúan en el mercado. Así lo establece el Tribunal Constitucional en su Sentencia Nº 0008-2003-AI/TC (numeral 12) cuando señala que lo que se busca es “(...) la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar con criterio prudente, los contextos que justifiquen su actuar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social”.

En este sentido, lo que se busca es un mercado libre en el respeto de las reglas de corrección, buena fe, tutela de los intereses débiles y de los intereses socialmente relevantes (7). Y en la medida en que se encuentre claramente definido el papel del Estado, con normas claras y sobre la base del respeto a la dignidad de la persona y la protección de los más débiles en la escala de producción, el mercado podrá funcionar de manera eficiente.

En este contexto toma especial relevancia el Derecho privado, pues el Estado cede la función de regular el mercado a los agentes particulares, sin embargo, no ve limitada su participación –o intervención– en asuntos específicos y bajo circunstancias determinadas, porque “si bien el mercado puede ordenar la economía, no garantiza necesariamente justicia” (8). En este sentido, marca la pauta nuestra Constitución al señalar que el Estado “actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (9), y en la “promoción de la pequeña empresa y del uso sostenible de los recursos naturales” (10).

La actuación de un Estado promotor que interviene solo de manera subsidiaria en la economía, será el pilar de nuestra organización económica; como sostiene Pfaller, su actuación se basa en tres aspectos: “restricción de la libertad del mercado, compensación de las fallas del mercado y corrección de resultados generados por el mercado” (11), justificando su participación en la medida en que con esta se busque contribuir a la función distributiva del mercado logrando una sociedad justa en la que se garantice el interés general. Porque es evidente que los sujetos que intervienen en el mercado se encuentran en una “situación objetiva diversificada, con una desigual distribución de poder, de manera que una de las tareas de las instituciones consiste precisamente en introducir reglas de equilibrio de los intereses en juego” (12).

3. El derecho del consumidor. Concepto de consumidor

Uno de los aspectos más sensibles a la intervención del Estado es la protección al consumidor. La aparición del derecho del consumidor, como categoría jurídica diferenciada dentro del campo de estudio del Derecho comercial es reciente, tanto como lo es la concepción del consumidor como sujeto de derechos. Así, podemos decir que nace en Estados Unidos, dado que en este país “se arraiga, antes que en otros, el capitalismo monopolista y ologopolista” (13), y que tiene su primera concreción en la propuesta realizada por el presidente Jhon F. Kennedy, (1962) del derecho de los consumidores a ser informados, y según Kotler, “ha suministrado el punto de partida para muchas batallas combatidas a favor de los consumidores” (14).

La importancia del consumidor como sujeto de derechos radica en que este “es el fin de toda actividad económica, es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados productos o servicios que previamente han sido ofrecidos al mercado” (15).

Si intentáramos explicar la naturaleza jurídica de la protección al consumidor, diríamos que tiene un doble aspecto: el primero como principio constitucional, porque importa una directriz de actuación del Estado que supone una orientación concreta hacia la promoción y tutela del sujeto llamado consumidor. Así lo demuestra el texto constitucional, cuando señala que: “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población” (16) (17). El segundo será como derecho subjetivo, porque supone una facultad directa de aquel que se siente afectado, para exigir al Estado una actuación que proteja o subsane el daño ocasionado (18).

Si bien existen diversas clasificaciones de los derechos de los consumidores –cada una haciendo referencia a distintos criterios– nosotros los dividimos entre aquellos derechos que protegen directamente la integridad física de las personas, a los que llamaremos “extra patrimoniales” y los otros que protegen la esfera patrimonial de los sujetos; es decir aquellos cuya afectación tiene consecuencias “patrimoniales” (19).

Acerca de la protección de los derechos de los consumidores, la resolución de 1975 de la CEE, señala como principios:
• Salud y seguridad del consumidor.
• Protección de los intereses económicos del deudor, y entre estos:
- Protección frente a los abusos de poder del vendedor, particularmente en los contratos unilaterales.
- Protección por los daños provocados a sus intereses económicos por productos defectuosos.
- Idoneidad de la publicidad y propaganda escrita o audiovisual.
• Asistencia técnica y resarcimiento.

Aplicando esta categorización en nuestra legislación tendríamos como derechos extra patrimoniales por ejemplo, el “derecho a la protección eficaz contra productos o servicios que generan riesgo o peligro a la salud o la seguridad física” (20); mientras que en la categoría de derechos extra patrimoniales encontramos al derecho a recibir la información necesaria de los productos o servicios, derecho a la protección de los intereses económicos, derecho a la reparación por daños y perjuicios y el derecho a realizar amortizaciones anticipadas.

4. La empresa como consumidor

El ámbito de protección al consumidor ha ido evolucionando, en un primer momento aparece como la necesidad de proteger al individuo en el consumo de productos alimenticios, luego se extendió a la salud y a la educación. Hasta aquí, puede verse claramente que el sujeto al que protege la ley es una persona natural o física. Sin embargo, esta protección se fue extendiendo hacia otros sectores de consumo incluyéndose más adelante la prestación de servicios, agrupándose a los consumidores con los usuarios (21).

Luego esta protección se extiende hacia las personas jurídicas (primero sin ánimo de lucro), iniciándose una interesante discusión doctrinal respecto a si esta protección debía o no extenderse a las empresas constituidas como personas jurídicas.

Para determinar a quiénes va dirigida la tutela, debemos distinguir los siguientes conceptos (22):

• Consumidor como cliente en general que excede al concepto establecido por la ley, porque incluye a todos los sujetos que contratan para adquirir bienes o servicios, aunque sean destinatarios finales de los mismos.
• El consumidor final tutelado por la ley: es quien adquiere bienes o servicios sin intención de obtener una por su posterior enajenación, ni de emplearlos en un proceso de producción o comercialización (23).
La protección del consumidor se concreta dentro de una relación de consumo, entendiéndose como tal aquella en la que se verifique la concurrencia de un proveedor de bienes o prestador de servicios y un destinatario final del mismo, mediando entre ellos una retribución económica (24).

En tal sentido, la relación de consumo se encuentra determinada por la concurrencia de tres componentes que están íntimamente ligados y cuyo análisis debe efectuarse de manera integral; puesto que la ausencia de uno de dichos componentes determinaría que no nos encontremos frente a una relación de consumo: (i) un consumidor o usuario que además es el destinatario final; (ii) un proveedor; y (iii) un producto o servicio materia de una transacción comercial” (25).

Nuestra legislación define a los consumidores como “Las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio. La presente Ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias” (26). Y contrapone este concepto al de proveedores, considerándolos como aquellas personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan o suministran bienes y prestan servicios a los consumidores, incluyendo dentro de esta categoría al fabricante, distribuidor, importador y prestador de servicios.

Entonces, consumidores, sujetos de protección, de acuerdo a nuestra legislación serán:
a. Las personas naturales que usan o disfrutan de un bien o servicio
b. Los microempresarios, cuando evidencien situación de asimetría informativa y adquiera o disfrute de bienes y servicios no relacionados con el giro del negocio (27).
c. Los anteriores, siempre que actúen con diligencia ordinaria.

A diferencia de nuestra legislación, la ley de defensa del consumidor argentina propone además, una definición negativa del consumidor y señala expresamente que “no tendrán el carácter de consumidor o usuario, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros” (28). Es decir, los fabricantes, distribuidores, importadores y prestadores de servicios.

Asimismo, el artículo 1º de la Ley de Protección al Consumidor mexicana describe al consumidor como la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final, bienes, productos o servicios, señalando que no será considerado consumidor aquel que destine el bien o servicio a un proceso productivo.

El elemento característico de estas definiciones es la inclusión del concepto de “consumidor final”. Así, la carta europea de protección de los consumidores del Consejo de Europa (1973), define al consumidor como “toda persona física o jurídica a la cual se le ha vendido bienes o proporcionado servicios para el uso privado” (29).

Así, para que una persona sea considerada consumidora, es necesario que concurran por lo menos dos condiciones: por un lado i) debe adquirir, utilizar o disfrutar un producto o servicio; por otro ii) debe ser el destinatario final de los mismos (30). Consumidor será entonces aquella persona que “mantiene relaciones con cualquier agente proveedor (independientemente de su carácter público o privado) sea en calidad de receptor o beneficiario de productos, sea en condición de destinatario final de alguna forma de servicios” (31).

Entonces, si lo determinante es que la persona sea destinataria final de los bienes y servicios que adquiere, es decir, que no los incluya en un proceso productivo o de distribución; nada impediría que la empresa (32)–como persona jurídica– pueda ser considerada consumidora en tanto que los bienes y servicios que adquiera a través de una relación de consumo, los adquiera como “destinataria final” de los mismos; por ejemplo, si la empresa alquila un local para realizar sus actividades, o contrata una constructora para remodelar sus ambientes (33). Es decir, en la medida en que el uso de los bienes no se encuentre destinado a reingresarlos (aunque sea transformados) al mercado, se encontrará dentro de una relación de consumo amparada por la ley.

Sin embargo esta posición no es adoptada en forma unánime por la doctrina, al respecto Bercovitz señala que “el hecho de que aparezca por las circunstancias del caso que el adquirente actúa dentro del ámbito de su actividad empresarial o comercial, debería excluirlo de la protección otorgada por la Ley de Consumidores y Usuarios” (34). El autor sostiene que, en general, ninguna actividad de la empresa puede desligarse de su actividad central, es decir, que todos los actos se realizan dentro del ámbito de actividad de la empresa se encuentran destinados al proceso de producción o comercialización, al menos en forma indirecta, por tanto, no podría considerarse consumidora en ningún caso.

Lo importante será establecer cuándo un bien o servicio adquirido por la empresa, reingresará al mercado por formar parte de su proceso de producción. Al respecto se establecen distintos niveles de integración de los bienes o servicios a la actividad de la empresa; así tenemos (35):

• Integración inmediata y total en el proceso productivo; este supuesto se encuentra claramente excluido en la mayoría de las legislaciones de protección al consumidor, porque existe una completa identificación entre la finalidad de la adquisición del bien y la finalidad de la empresa adquirente.
• Integración mediata, se trata de la adquisición de productos que se agotan con la utilización, pero son adquiridos o utilizados en tanto que sirven para dar una prestación a terceros; por ejemplo, la compra de un equipo de cómputo para realizar labores de oficina.
• Integración parcial, cuando una empresa adquiere un bien que integra al proceso productivo pero solo de forma parcial, ya que también lo usa para otras finalidades, por ejemplo, si el gerente adquiere un vehículo pero que también es utilizado a nivel personal.
• No integración al proceso productivo.
• Verificación de una situación de vulnerabilidad.

En el segundo supuesto, tenemos que la empresa es destinataria final del producto, sin embargo, al estar destinado a complementar el proceso de producción podría encontrarse excluida de la protección al consumidor.

En el tercer supuesto, para aclarar la necesidad de protección y determinar la existencia de una relación de consumo, podrían manejarse diversos criterios que pueden ser de carácter subjetivo (atendiendo a la habitualidad del sujeto), objetivo, (atendiendo al uso principal del bien adquirido), o la inexistencia del ánimo de lucro (36).

En el cuarto supuesto es evidente que la empresa puede ampararse en la protección al consumidor, en la medida en que no integra el producto o servicio al proceso de producción, por tanto se convierte en destinataria final de los bienes o servicios que adquiere.

Otro sector de la doctrina, si bien no considera a la empresa como consumidora sí lo hace respecto del empresario, pero solo en los actos que realiza el empresario –como persona natural– para la adquisición de un bien o servicio destinado a su uso personal o familiar. En este caso actúa solo como persona natural, no como empresario, ni en el ejercicio de las actividades de la empresa, por tanto, como indica Bercovitz, es pasible de protección por la ley (37).

La pregunta surge en el caso en el que la empresa no es destinatario final de los bienes, pero aún así se ve perjudicada por la posición dominante de la empresa con la que se estableció la relación de consumo (supuesto de la verificación de una situación de vulnerabilidad).

Primero, no debemos perder de vista que la tarea del intérprete es precisamente tener claro el concepto de consumidor, a fin de que, de ser necesario, se amplíen las normas de protección frente a los abusos velados por contratos con cláusulas abusivas, por concertación de precios o por dominio del mercado, y no dejar sin protección a sujetos que ingresan al escenario jurídico en clara desventaja con sus competidores o proveedores, como por ejemplo, las micro y pequeñas empresas (...) que obligan a una revisión del concepto, para evitar que la norma quede vacía de contenido (...)(38)” .

En segundo lugar debemos decir que la protección al consumidor se presenta en la medida que exista una relación de consumo y no solo un contrato de consumo, porque es evidente que incurrirá en responsabilidad el proveedor que, inclusive antes de suscribir un contrato cause daño o perjuicio al consumidor, porque, “lejos de pensar que la relación de consumo se agota en la adquisición de un producto o la utilización de un servicio, esta se extiende a una serie de situaciones durante y posteriores a dicha adquisición o utilización” (39). Lo confirma Lorenzetti, cuando señala que la relación de consumo comprenderá todas las situaciones en las cuales el consumidor debe ser protegido, “antes, durante y después de contratar” (40).

Lo tercero será determinar la naturaleza que debe tener esta relación de consumo para que sea objeto de la protección legal, así para Bercovitz el dato relevante para que se brinde protección legal debe ser la “desigualdad en la capacidad de negociación” (41), lo que ocurre cuando el proveedor ostenta una posición dominante en el mercado.

Para ensayar una respuesta que se acerque a los cánones de eficacia y justicia social exigidos por nuestro modelo económico, no debemos forzar la coincidencia del concepto de consumidor entendido como el “destinatario final de bien o servicio” con el de la empresa, ni mucho menos intentar ampliar el concepto de destinatario final, para introducir actos realizados por la empresa, que en realidad sí se encuentran destinadas al proceso de producción (42).

Es evidente que estamos ante un caso en el que la interpretación debe ser axiológica; es decir, se debe intentar proteger a la empresa como consumidor, no porque sea el destinatario final de los bienes, sino porque se encuentra en una situación de desventaja tal que, la no intervención del Estado provocaría un daño concreto a la empresa.

Entonces, no debemos perder de vista los objetivos que persigue la ley de protección al consumidor o en general, el derecho del consumidor. Este, a decir de Lorenzetti, es un “área del derecho protectorio” (43), es decir, que se impone en las relaciones jurídicas tanto para proteger como para ordenar la sociedad, que parte del supuesto de hecho de la noción de vulnerabilidad; vulnerable es un sujeto débil frente a otro en una relación jurídica y por ello necesita protección, es una desigualdad específica que se presenta cuando un sujeto se relaciona con otro en forma desigual porque no tiene los mismos recursos, lo cual a su vez repercute en la racionalidad de su elección (44).

La vulnerabilidad del consumidor es la que justifica el principio protectorio constitucional y se considera una cuestión previa a la relación jurídica bilateral causada por la relación de consumo (45); es decir, el sujeto no se vuelve vulnerable cuando contrata, sino que contrata porque es vulnerable. Esta vulnerabilidad del individuo además es estructural, generalmente debido a las fallas que se presentan en el mercado, siendo la función del derecho del consumidor reestablecer el equilibrio, por un lado corrigiendo las fallas del mercado; y a nivel individual, protegiendo directamente al consumidor de los posibles abusos que pueden surgir por la contratación en términos de desventaja.

Si el fundamento de la tutela al consumidor –persona natural– tiene como base el considerarlo como la parte débil de la relación de consumo, en la medida en que se encuentra expuesto a los abusos del proveedor; sería razonable sostener esta misma posición de debilidad estructural cuando se trata de una pequeña empresa frente al proveedor en capacidad de imponer sus condiciones en el mercado y aunque algunos autores utilizan este razonamiento solo a efectos de considerar como consumidor a la empresa cuando realiza actos fuera de su actividad comercial, nos parece perfectamente aplicable a la posición que sostenemos (46).

Así Farina –comentando la ley de defensa del consumidor argentina– sostiene que, en algunos casos, la aplicación de la ley debe extenderse a las personas que, lejos de configurarse como destinatario final de los bienes o servicios, se configure como la parte “débil” de la relación contractual, en la medida en que se permita advertir un evidente desequilibrio o falta de equidad en el contenido de la contratación, “como consecuencia de la posición dominante en el mercado de una de las partes” (47).

La posición contraria sostiene que, “si bien se puede afirmar que con respecto a la persona física existe una situación de inferioridad económica e intelectual que justifica el otorgamiento de protección, en el caso de la persona jurídica, al menos con carácter general, no se puede afirmar lo mismo” (48), en la medida que la persona jurídica posee una organización –aunque en algunos casos incipiente– que la protege en las transacciones que realiza, por lo que no cabría en principio considerarla como un sujeto contractual débil que amerite protección.

Ante esto nos preguntamos si acaso la pequeña o micro empresa no se encuentra también en una situación de desventaja, aún cuando adquiere bienes o contrata servicios dentro del marco de su actividad productiva.

El legislador, para tutelar al consumidor –destinatario final– parte del supuesto de la debilidad estructural de los consumidores, en las relaciones con los empresarios. Se trata de una debilidad motivada en desigualdades reales, de naturaleza económica y técnica que colocan al consumidor en una posición de desequilibrio que puede manifestarse en tres aspectos: i) en el poder de negociación, ii) en la inequivalencia del contenido del contrato y iii) esencialmente en una desinformación del consumidor en torno al objeto de la negociación (49).

Estamos frente a un problema de información cuando el proveedor omite brindar información relevante al consumidor, o en todo caso, la brinda de manera defectuosa o deficiente, de tal modo que impide que el consumidor evalúe correctamente la contratación del bien o servicio que pretende adquirir, o que habiéndolo adquirido, debido a la incorrecta información, realice un uso inadecuado del mismo (50), este problema puede convertirse en una verdadera infracción a la norma, cuando la parte obligada a otorgar la información impide a la otra el acceso a ella, induciéndola a concluir un contrato que no habría querido realizar” (51).

La asimetría informativa implica per se un abuso por parte del proveedor, porque se presenta en “los casos de ocultamiento o distorsión de información conocida o conocible por el proveedor que no es suministrada adecuadamente al consumidor, los casos de productos o servicios defectuosos en los que el consumidor no se encuentra en posibilidad de conocer y menos evitar que se presenten los defectos, o los casos de incumplimiento o inejecución de obligaciones asumidas por no haber previsto los mecanismos adecuados, en base a la información disponible para el proveedor, para evitar dicho incumplimiento o inejecución” (52).

Un ejemplo claro de situación de asimetría informativa es aquella en que la empresa (la micro o pequeña), solicita un crédito a alguna entidad financiera del mercado. Es indudable que esta empresa se encuentra en un estado de necesidad, razón por la cual solicita el crédito, sin embargo, las cláusulas que contienen los contratos de crédito o similares, contienen –en la mayoría de los casos– cláusulas abusivas que limitarán los derechos de la empresa.

Ahora bien, a inferioridad de consumidor que trata de paliar la ley, no deriva tanto de su presunta ignorancia en ciertos casos, sino, primordialmente de la posición dominante de las empresas en virtud de la organización de que disponen (53). Porque, si bien estos consumidores adquieren el bien o el servicio para incorporarlo a una cadena de producción, forman parte del sector de las Pyme, es decir, pequeñas y micro empresas que generalmente no pueden acceder a la información completa referida a los productos que adquieren, colocándose en una posición de asimetría informativa. Porque “en un país como el nuestro en donde las pequeñas y microempresas representan el 78% de la PEA (...) y su número alcanza a 3’000,000 aproximadamente, puede debatirse si la regla establecida por la ley constituye un nivel adecuado de protección que deben recibir estos agentes en nuestra sociedad o si sería necesario incorporarlos transitoriamente al régimen de protección al consumidor en razón de que el problema de asimetría en la información se presenta también en la realidad de las Pyme, aun cuando en abstracto pertenezcan a la categoría de proveedores” (54).

Entonces, la empresa –pequeña y micro empresa– como persona jurídica, puede verse en situaciones de asimetría informativa dentro de una relación de consumo, por lo que necesita de la protección del Estado, siendo irrelevante el hecho de que el producto o servicio que adquiera ingrese o no al proceso de producción de la misma. La reciente modificatoria de la ley de protección al consumidor, si bien rescata la posibilidad de protección a la pequeña empresa, lo hace a manera de excepción y siempre y cuando se evidencie – y en este caso la carga de la prueba se supone le corresponderá a la empresa – una situación de asimetría informativa y la restringe – de manera inapropiada a nuestro entender – a la adquisición de bienes y servicios, no relacionados con el giro del negocio, lo cual, como se ha referido líneas arriba, no se condice con la realidad, toda vez que la empresa incluso podría verse en situación de desventaja aún cuando adquiera productos o servicios para incorporarlos a la producción o cuando no actúe como destinataria final de los mismos. Finalmente, el adicional de la modificatoria es la exigencia de la actuación con la debida – y comprobada – diligencia ordinaria de acuerdo a las circunstancias; concepto por demás subjetivo y cuyos alcances serán sin duda objeto un tratamiento posterior.

Adicionalmente, la consideración de la micro y pequeña empresa bajo la tutela de la ley de protección al consumidor, tendría como fin facilitar el acceso al resarcimiento de los daños producidos, de lo contrario tendría que iniciar en la vía civil un proceso ordinario, sin que reditúe ninguna utilidad la protección que inicialmente le concedió la ley.

5. A manera de conclusión

La empresa, como persona jurídica, debe ser considerada consumidora cuando actúa en su calidad de destinataria final de los bienes o servicios que adquiere, por tanto, será pasible de protección por las normas que amparan a los consumidores, sin embargo esta protección sólo se restringirá a la tutela de los derechos que hemos llamado “patrimoniales”.

Cuando la pequeña o micro empresa, no actúa como destinataria final de los bienes o servicios, sino que los incorpora al proceso de producción, o se encuentran relacionados con el giro del negocio, creemos que también debe ser protegida por las normas de protección al consumidor en la medida que, el Estado tiene atribuidas dos funciones, por un lado la promoción de la micro y pequeña empresa, y por otro lado la protección de los consumidores y usuarios, estando en la obligación de brindar protección al consumidor, aunque este no tenga –en principio– las características señaladas por la ley para ser sujeto de derechos; como podría pasar con el caso de la micro empresa.

El criterio para justificar la intervención del Estado en esta situación es el incumplimiento de otro deber, el de mantener el equilibrio contractual entre los sujetos que intervienen en el mercado, y en caso de fallas, reestablecerlo. El de restaurar las asimetrías informativas que se presentan como la causa más importante por la que las pequeñas y micro empresas se encuentran en clara situación de desventaja frente a los proveedores. Sin embargo, debemos tener presente que será el propio Estado, a través de sus organismos correspondientes, quien, en observación del caso concreto, determine la existencia de esta falla.

Finalmente, debemos tener presente que no se protege a la pequeña o micro empresa porque se le considere consumidor, sino que se le protege porque se encuentra en una situación de asimetría informativa tal que, su no protección llevaría al Estado a incumplir una de las obligaciones constitucionalmente asumidas.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Con estudios de Posgrado en Gestión de la Producción Científica por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo y Posgrado en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora del Área de Derecho de la Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Profesora del Diplomado en Derecho Comercial y Bancario, módulo Contratos Comerciales. Socia del Estudio Valdivieso, Espinoza & Vilela.
(1) Al respeto cfr. DE LA CUESTA RUTE, José María, Contratos Mercantiles, Bosch, Madrid, 2004, pp. 26 y ss.
(2) Desde el punto de vista económico, empresa se entiende como la organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo, en el cual, el beneficio es necesario para lograr su supervivencia y crecimiento. Diccionario de Derecho Comercial, Valetta Ediciones, Buenos Aires, 2000, cfr. Empresa.
(3) Cfr. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo”, en La Constitución comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, T. I, p. 813.
(4) Un interesante estudio sobre el tema representa el trabajo de MOSSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COAGUILA, Carlos, El contrato en una economía de mercado, Normas Legales, Trujillo, 2004.
(5) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “Iniciativa privada y economía social de mercado”, en La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, T. I, p. 795.
(6) SÁENZ DÁVALOS, Luis, “La defensa del consumidor en el Derecho constitucional”, en Proteccion al consumidor. Compendio de doctrina, legislación y jurisprudencia, Normas Legales, Trujillo, 2006, p. 44.
(7) ALPA, Guido, Derecho del consumidor, trad. a cura de Juan Espinoza Espinoza, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 34. De manera tajante el autor señala que “el mercado no puede ser dejado a sí mismo: la self regulation no da garantías suficientes para la tutela de todos los intereses involucrados en las singulares situaciones”.
(8) GUTIÉRREZ CAMACHO, “Iniciativa privada y economía social de mercado”, cit., p. 797.
(9) Artículo 58º de la Constitución Política del Perú.
(10) Artículo 67º de la Constitución Política del Perú.
(11) Citado por GUTIÉRREZ CAMACHO, “Iniciativa privada y economía social de mercado”, cit., p. 798.
(12) ALPA, Derecho del consumidor, cit., p. 43.
(13) Ibídem, p. 22.
(14) Citado por ALPA, Derecho del consumidor, p. 24.
(15) Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 0858-2003-AA/TC.
(16) Artículo 65º de la Constitución Política del Perú.
(17) Constitución Nacional argentina:
“Artículo 42º.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
(18) SÁENZ DÁVALOS, “La defensa del consumidor en el Derecho constitucional”, cit., pp. 48 y ss.
(19) También puede señalarse como clasificación la que hace Lorenzetti en razón de aquellos derechos que se tienen como parte del ordenamiento jurídico, económico y social:
• Derechos sustanciales o de acceso.
• Derechos a posiciones jurídicas mínimas.
• Derechos procedimentales.
• Derechos de origen bilateral.
(20) Inciso a del artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 716.
(21) Al respecto, cfr. RINESSI, Antonio Juan, Relación de consumo y derechos del consumidor, Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 32-33
(22) Cfr. FARINA, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario: comentario exegético de la Ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94”, Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 45 y ss.
(23) Farina señala como características del consumidor final las siguientes: i) compra en un comercio minorista y ii) presunción de que la compra está hecha para su consumo final. Hace la salvedad que, cuando se trata de persona natural, se presume que es destinatario final de los bienes o servicios salvo prueba en contrario para el proveedor. No sucede lo mismo para el caso de las personas jurídicas.
(24) Al respecto, Crf. Los Lineamientos sobre protección al consumidor. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, aprobado mediante Resolución Nº 001-2001-CPC-INDECOPI; Lima, 2001. p. 3
(25) Idem
(26) Artículo 3º del Decreto Ley Nº 716, modificado por el Decreto Legisltivo 1045 del 26.06.08 que aprueba la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor.
(27) Observamos que nuestra legislación no contempla, aunque no lo dice expresamente, dentro de la categoría de consumidores, a los proveedores, pues los considera términos contrapuestos; así mismo, excluye expresamente de su definición a las personas jurídicas, y decimos expresamente, pues luego hace referencia sólo a los microempresarios (que pueden estar constituidos como persona jurídica o no) como sujetos de protección, pero sólo bajo determinadas circunstancias.
(28) Artículo 2º de la Ley de Defensa del Consumidor argentina, Ley Nº 24.240.
(29) La carta individualiza cuatro derechos fundamentales:
i) El derecho a la protección y asistencia a los consumidores se debe manifestar en un fácil acceso a la justicia y en una racional administración de esta; además los consumidores deben ser protegidos de todo daño económico o material provocado por los bienes de consumo.
ii) El derecho al resarcimiento de los daños soportados por el consumidor por la circulación de productos defectuosos o por la difusión de mensajes engañosos o erróneos.
iii) El derecho a la información y educación.
iv) El derecho a organizarse y verse representado a través de asociaciones.
Asimismo, en 1975 se emite la resolución sobre los derechos de los consumidores aprobada por la CEE.
(30) Res. Nº 101-96-TDC del 18/12/1996.
(31) SÁENZ DÁVALOS, “La defensa del consumidor en el Derecho constitucional”, cit., p. 46.
(32) El concepto de empresa no se agota en el ámbito de la actividad comercial, ni tampoco podemos limitar su constitución a la formación de una persona jurídica, porque puede considerarse empresa cualquier clase de actividad humana que de un modo deliberado persigue la obtención de determinadas finalidades. Sin embargo, como nuestra legislación hace la distinción entre personas naturales y jurídicas, consideraremos que estas son finalmente empresas, porque toda persona jurídica debe ser necesariamente una empresa, pero no todas las empresas se constituyen como personas jurídicas.
(33) La jurisprudencia francesa está orientada predominantemente a incluir al proveedor en la categoría de los consumidores cuando se trata de una adquisición realizada más allá de su actividad profesional, porque en tal caso se encuentra en la misma condición del consumidor. Cfr. ALPA, Derecho del consumidor, cit., p. 86.
(34) Citado por FARINA, “Defensa del consumidor y del usuario: comentario exegético de la Ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94”, cit., p. 60.
(35) Cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, pp. 92 y ss.
(36) Ibídem, pp. 93 y ss.
(37) Citado por FARINA, “Defensa del consumidor y del usuario: comentario exegético de la Ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94”, cit., pp. 60 y ss.
(38) Resolución Nº 0022-2001/TDC-INDECOPI de fecha 12/01/2001, voto en discordia del vocal Pasco Cosmóplis.
(39) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Competencia de la Comisión de Protección al Consumidor y los alcances de la relación de consumo… o sobre la necesidad de diferenciar ambos escenarios”, en Actualidad Jurídica, T. 131, Lima, 2004, p. 10.
(40) Citado por ESPINOZA ESPINOZA, “Competencia de la Comisión de Protección al Consumidor y los alcances de la relación de consumo… o sobre la necesidad de diferenciar ambos escenarios”, cit., p. 10.
(41) Citado por FARINA, “Defensa del consumidor y del usuario: comentario exegético de la Ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94”, cit., p. 51.
(42) No pretendemos llegar al extremo de considerar al “consumidor fáctico” como sujeto de derecho. Esta posición sostiene que será consumidor todo el que consume, con independencia de la finalidad con que se lo hace, con lo que se corre el riesgo de la banalización de la protección.
(43) LORENZETTI, Consumidores, cit., pp. 35 y ss.
(44) Señalando las características de la vulnerabilidad, Lorenzetti hace referencia a que la vulnerabilidad es un aspecto de la desigualdad y se refiere a una desigualdad de recursos que el sujeto tiene para relacionarse con los demás. Puede ser actual o potencial, general o especial, estructural –cuando surge como consecuencia de una falla del mercado– o coyuntural –cuando ocurre en una situación concreta e individual–. Cfr. ibídem, pp. 37 y ss.
(45) Loc. cit.
(46) Ya el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución Nº 0422-2003/TDC-INDECOPI, reconocía la tutela de los microempresarios por las normas de protección al consumidor , pero a diferencia de la norma actual, que restringe la protección a los microempresarios por la adquisición de productos no relacionados con el giro del negocio; el precedente en mención, señalaba que, podían se sujetos de protección, cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, y sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores, toda vez que la condición no era el destino del producto, sino la situación de asimetría informativa en la que se pudiera encontrar el micro empresario
(47) FARINA, “Defensa del consumidor y del usuario: comentario exegético de la Ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94”, cit., pp. 4-5.
(48) RINESSI, Antonio Juan, Relación de consumo y derechos del consumidor, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 41.
(49) GHERSI, Carlos, dir.; WEINGARTEN, Celia, dir.; “Defensa del Consumidor”, Nova Tesis, Buenos Aires, 2005, p.11.
(50) Citado por FRANCISKOVIC INGUNZA, Beatriz Angélica, “El arbitraje como mecanismo para resolver controversias en las relaciones de consumo”, en Actualidad Jurídica, T. 131, Lima, 2004, p. 72.
(51) GHERSI – WEINGARTEN, cit., p. 36.
(52) Resolución Nº 101-96-TDC del 18/12/1996.
(53) FARINA, “Defensa del consumidor y del usuario: comentario exegético de la Ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94”, cit., p. 53.
(54) Documento de trabajo “Fortalecimiento del sistema de Protección al Consumidor: Diagnóstico y Propuesta”, en El Peruano 15/03/2000.