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 La autora analiza los supuestos de impugnación y nulidad de acuerdos societarios, que en la legislación peruana tienen tratamiento diferenciado, aún cuando persiguen el mismo fin, la ineficacia del acto; revisa la medida cautelar de suspensión de acuerdos y propone una mejor regulación de ambas figuras.
LOS EFECTOS DE LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS: UN BREVE ANÁLISIS DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Erika Valdivieso L[1]
I. Introducción, 1.1. Apuntes sobre la junta general de accionistas, 1.2. Competencia, 1.3. Obligatoriedad de los acuerdos, 1.4. El interés social, II. La discusión de los acuerdos societarios, 2.1. Impugnación, 2.2. Nulidad, 2.3. Protección de los contratantes de buena fe, 2.4. Efectos de la impugnación y nulidad. Conclusiones.
I. INTRODUCCION
Las sociedades se forman con el fin de “potenciar el esfuerzo individual para conseguir fines inasequibles a ese esfuerzo”, de tal manera que el “fin individual se convierte así en el fin social, colectivo o común”. Para alcanzarlo se precisa un sistema de vínculos, una disciplina de grupo, un ordenamiento que limite la actuación individual e impulse la actuación unitaria o de conjunto. A este sistema llamamos “Derecho de Sociedades”[2]
Así, en el desenvolvimiento habitual de la marcha societaria confluyen una serie de intereses que involucran no sólo a los accionistas sino también a terceras personas e incluso al Estado. En este sentido, la formación de la voluntad social, que se entiende como distinta a la voluntad propia de los accionistas aunque no contradictoria, debe ser regulada por “un marco normativo que permita, o que al menos trate, que los diversos intereses en juego no sean perjudicados por actos contrarios al orden público imperante”.[3]
La junta general de accionistas (JGA) es considerada el órgano más importante dentro de la estructura de la sociedad anónima, pues a través de ella se ve formada la voluntad social, cuyos acuerdos tomados por mayoría obligan a todos los accionistas, incluso a aquellos que no asistieron a la junta o a los que votaron en contra. Sin embargo, como lo señala GARRIGUES[4], a pesar de todo, la intervención directa en la vida económica de la sociedad está en manos de los administradores y éstos son los que dirigen realmente la empresa y en realidad la junta sólo ejerce un control a posteriori de su gestión, censurando la memoria, las cuentas y el balance de cada ejercicio social, haciendo su función aunque teóricamente relevante, más formal y aparente que real.[5]
Sin embargo, como órgano supremo de la sociedad, le corresponde a la junta general de accionistas adoptar los acuerdos que se correspondan con los fines e intereses de la sociedad y el control de la legitimidad de los acuerdos se puede ejercer a través de los mecanismos previstos en la Ley General de Sociedades (LGS): la impugnación de los acuerdos societarios o la nulidad de los mismos; como facultad reservada a aquellos accionistas o terceros con legítimo interés que asumen la responsabilidad de cautelar los intereses de la sociedad, el pacto social y el estatuto. Intentar determinar los efectos del ejercicio de ambos supuestos, así como la contradicción que aparentemente se presenta al realizar un estudio sistemático de la norma, es la materia del presente trabajo, pues si bien la LGS establece los medios para impugnar los acuerdos, no es muy clara al momento de establecer los efectos de uno u otro.
Realizaremos asimismo un estudio del derecho comparado, principalmente con la doctrina argentina y española, para intentar realizar un aporte a la construcción de la doctrina nacional respecto a esta materia.
1.1. APUNTES SOBRE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
En sus orígenes, la sociedad anónima no contaba con una junta general de accionistas como instrumento de formación de la voluntad social[6], tenía más bien un “acentuado carácter oligárquico”[7] pues se regían generalmente por un directorio con amplísimas facultades y poderes, nombrados inicialmente por los reyes y más tarde por los grandes accionistas cuando éstos empiezan a participar en el poder social, constituyéndose en una especie de consejo que gradualmente adquiere para sí la facultad de elegir a los directores y a acordar todo lo conveniente para los intereses de la sociedad.[8]
La doctrina señala tres ciclos evolutivos de la participación de los socios en la sociedad anónima[9]: el primero, durante el cual el poder de los administradores es casi omnímodo y la intervención de los socios prácticamente inexistente; el segundo se caracteriza por un intento de “democratización” de la sociedad por acciones basado en la creación de las asambleas de socios con poderes de nombramiento y fiscalización de la labor de los administradores; y el tercero, que se plasmó en las legislaciones del siglo XIX, donde aparece definida la junta general como órgano expresivo de la voluntad social fundado sobre el principio de la mayoría que ofrece a todo accionista la posibilidad de influir con su voto en la dirección de la vida social.
Así, la junta general de accionistas puede ser definida como “la reunión de accionistas en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia”[10]
Para determinar la naturaleza jurídica de la junta de accionistas, podríamos revisar distintas posturas que ofrece la doctrina. Así tenemos por ejemplo la teoría de la junta general como continuadora de la junta constitutiva: esta teoría entiende que la JGA es el órgano supremo de la sociedad, pues sería la misma asamblea constitutiva que seguiría actuando durante la vida de la sociedad, de ahí provienen sus facultades para revocar a los directores, disponer la disolución anticipada, etc[11].
Sin embargo, esta posición ha sido criticada por HALPERIN, cuando señala que la JGA no posee tal calidad suprema, ya que sus decisiones pueden ser resistidas por el accionista, el síndico o algún director y pueden ser impugnadas cuando sean violatorias de la ley, del estatuto o del reglamento. Sólo estaríamos ante una asamblea soberana – a decir de HALPERIN – cuando se reúne la totalidad de sus miembros y se resuelve por unanimidad.
Este mismo autor considera que la JGA en realidad es un órgano integrante del sistema de gobierno y administración, creada por la ley para el funcionamiento de la sociedad[12], en este sentido, se refuerza la idea de que la sociedad tiene una voluntad distinta a la de los socios, que es la representada por la JGA, de tal manera que en ocasiones, la voluntad social puede no coincidir con la voluntad de algún socio, quien considera afectados los intereses de la misma; y quien por su condición, mantiene el derecho de contradecir esta voluntad, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por la ley.
Otros autores sostienen que la JGA no es más que “la reunión de socios efectuada con el fin de deliberar sobre el funcionamiento y gobierno de los negocios societarios”[13], en este sentido, “no es la asamblea la que decide sobre el desarrollo de la sociedad, sino los socios reunidos en asamblea”[14]. Así RIVAROLA sostiene que la JGA sólo se puede considerar por lo que jurídicamente significa, es decir, actos de las personas miembros de la sociedad anónima o al servicio de la misma, que tienen por efecto producir su vinculación jurídica”[15]
Sin embargo, debe entenderse que, desde el momento en que se constituye la sociedad, y con su posterior inscripción en los registros públicos, tenemos a una persona jurídica distinta de sus miembros, por tanto, con una voluntad propia que se expresa a través de las decisiones de la JGA, que viene a ser el órgano decisorio más importante de la sociedad. Así lo corrobora nuestra LGS cuando señala en su Art. 111º que la junta general de accionistas es “el órgano supremo de la sociedad (…)”. Ello significa que hay una evidente distinción entre la voluntad que emana del órgano, que es parte inseparable de la sociedad misma, y la voluntad individual del socio o de los socios, es decir, “estamos ante un órgano de formación de la voluntad social”[16]. En este sentido, nuestra jurisprudencia señala que “De acuerdo con nuestro ordenamiento legal, toda sociedad anónima constituye un apersona jurídica con vida propia, independiente de los miembros (o accionistas) que la conformen y, por ende, sujeto de derechos y obligaciones”[17]
1.2. COMPETENCIA DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
En cuanto a la competencia de la JGA, nuestra LGS elimina la distinción entre juntas ordinarias y extraordinarias, entendiendo que ambas son expresión de la voluntad social y sólo se diferencian en el tiempo en el que se convocan. Por esta razón reserva para la junta obligatoria anual (que debe convocarse dentro de los tres primeros meses del año) pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior, resolver sobre la aplicación de utilidades, elegir a los miembros del directorio, designar o delegar en el directorio la elección de auditores externos, resolver los demás asuntos que le sean propios[18]. Por otro lado, entre las otras atribuciones de la junta tenemos, modificar el estatuto, aumentar o reducir el capital social, emitir obligaciones, acordar la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor exceda el 50% del capital de la sociedad, acordar la reorganización de la sociedad y resolver su liquidación y resolver cualquier otra cuestión que requiera el interés social[19].
Por su parte, el art. 233º de la LSC argentina dispone que: “las asambleas tienen competencia exclusiva para tratar los asuntos incluidos en los art. 234º y 235º (…) sus resoluciones, conformes con la ley y el estatuto, son obligatorias para todos los accionistas salvo lo dispuesto en el art. 245º y deben ser cumplidas por el directorio.” La legislación argentina divide la materia de competencia entre los dos tipos de junta que contempla; la asamblea ordinaria que será competente para temas como la aprobación del balance general, estado de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del sindico y toda medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a ley y al estatuto. Designación y remoción de directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia, determinación de su responsabilidad. Aumento de capital. Y la asamblea extraordinaria que será competente para considerar y resolver todos los asuntos que no sean competencia de la asamblea ordinaria y además, reducción y reintegro de capital, rescate, reembolso y amortización de acciones, fusión, transformación y disolución de la sociedad, limitación suspensión del derecho de suscripción preferente de acciones, emisión de obligaciones.
La legislación española también hace la distinción entre junta general ordinaria y extraordinaria, reservando para la primera la facultad de censurar la gestión social, aprobar en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado[20]; ésta debe convocarse dentro del primer semestre de cada año; mientras que las juntas extraordinarias, son competentes para conocer cualquier asunto que así lo requiera el interés social.
Una vez establecida la competencia de la JGA, podemos deducir también los límites al poder que la ley le otorga, en la medida en que es considerada el órgano supremo de la sociedad; con ese criterio tenemos que la JGA encuentra sus límites en:
i) Decidir sobre los asuntos propios de su competencia
ii) Los acuerdos no deben ser contrarios a las leyes que interesan al orden público, a las buenas costumbres, al pacto social o al estatuto.
iii) Los acuerdos no deben vulnerar los derechos individuales de los accionistas ni de los terceros contratantes con la sociedad
iv) Sus decisiones siempre deben inspirarse en el interés de la sociedad.
v) Para tomar sus acuerdos, la JGA debe cumplir con las formalidades exigidas por la ley.
Bajo esta premisa, estudiaremos más adelante cómo a través de los límites impuestos a la JGA, el socio o el tercero de ser el caso, encuentran la legitimación para discutir los acuerdos a los que pueda arribar la misma.
1.3. OBLIGATORIEDAD DE LOS ACUERDOS DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS.
Las decisiones de la JGA son obligatorias en la medida en que representa la voluntad social a la que se encuentran sometidas los accionistas de la sociedad y porque a su vez representa el acuerdo de la mayoría de los accionistas. Así lo establece nuestra LGS en su Art. 111º cuando señala que “todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieran participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general”. Cabe señalar que esta sumisión también encuentra limitaciones, por ejemplo, no podría decirse que los accionistas se encuentren vinculados obligatoriamente frente a los acuerdos evidentemente contrarios a la ley, aunque hubiesen votado a favor del mismo.
Las decisiones de la junta se toman por mayoría de votos. Así, la junta funciona bajo el principio democrático de la mayoría, combinado con el “principio capitalista que transforma la democracia en plutocracia, en el sentido de la que mayoría no se forma por personas, sino por participaciones de capital.[21]
La legitimidad del acuerdo viene dada a su vez por el cumplimiento de los requisitos formales para la toma de los mismos y su concordancia con el interés social, de ahí que todo acuerdo contrario a éste puede ser legítimamente impugnado por los accionistas. En este sentido, señalan URIA y MENENDEZ que, la junta general es el órgano corporativo por excelencia en el que se forma la voluntad social por la fusión de las voluntades individuales de los socios, de ahí que sólo puedan valer como manifestaciones de aquella voluntad, las decisiones que estén tomadas en una asamblea convocada, reunida y celebrada con arreglo a las formalidades exigidas por el ordenamiento legal y por los estatutos en su caso[22].
1.4. EL INTERES SOCIAL
Es importante reiterar la finalidad con la que se constituye la sociedad; cada miembro lo hace ponderando que resultaba más beneficioso buscar el lucro en forma conjunta y asociada que de manera individual y en competencia, y al unir sus voluntades pusieron un límite a sus propias facultades jurídicas, comprometiéndose a buscar la satisfacción de sus intereses particulares por medio de la satisfacción de los intereses de la sociedad. Una vez en sociedad, el interés de los accionistas no es otro que el interés social.
Entonces, el interés social – y el objeto social – constituirán el marco principal de referencia sobre el que recae la legitimidad de la impugnación de los acuerdos.
Sobre la definición y alcance del denominado “interés social”, la doctrina establece distintas posiciones; por un lado, tenemos aquellas posturas que señalan que hablar de “interés social” representa una imposibilidad natural y lógica, ya que el concepto de interés se refiere siempre a una actitud propia del hombre y no es propia de una abstracción lógica, como es el concepto de sociedad, así, al estar compuesta por un grupo de personas, no existe un único interés, sino pluralidad de ellos: el interés es siempre individual y es en virtud de ello que la fórmula “interés social” solo puede interpretarse como una comunidad verbal[23].
La teoría institucionalista considera la existencia de un interés independiente de los socios que integran al ente, interés que trasciende e incluso entra en conflicto con el interés objetivo de los socios.
Por su parte, el contractualismo sostiene que el “interés social” debe interpretarse como el interés común de los socios. Este interés común se deriva – a decir de MANOVIL[24] – del riesgo y de la voluntad de repartir utilidades y soportar las pérdidas, que forman parte de la causa-fin del contrato plurilateral de sociedad, por lo que el interés social no es otra cosa que el común denominador del interés jurídico de los socios, así debe entenderse como la garantía de protección a los socios que resguarda la esencia de la causa-fin de la sociedad y de vínculo de aquellos con ésta. Afirma asimismo que la noción de interés social no constituye un elemento superpuesto a los socios, al cual estos deban subordinarse o someter sus derechos, sino que la sociedad debe ser vista como un instrumento de los socios para logar su finalidad común.
Debemos tener en cuenta sin embargo que las sociedades anónimas son sociedades de capitales y en este sentido generalmente la voluntad social no se forma con la coincidencia de la mayoría de las voluntades de los socios, sino con la mayoría de capitales, por tanto, no podríamos referirnos al “interés común de los socios”.
Lo cierto es que la voluntad individual de los socios se encuentra supeditada al interés social, de esta manera, no podemos hablar de intereses encontrados (por un lado el interés social y por otro el interés individual del accionista), sino más bien, de intereses que van en un mismo sentido porque, al haber aceptado formar parte de la sociedad el accionista convierte su interés particular, en el interés social, y es precisamente por esta razón, que encuentra la legitimidad para discutir o impugnar aquellos acuerdos en los que se haya vulnerado el interés social. Porque debe entenderse que el derecho de impugnación de los acuerdos no es el ejercicio de un derecho individual del accionista para cautelar sus intereses; sino que lo que se persigue es la protección de los intereses de la sociedad que, en definitiva, también son los del accionista.
II. LA DISCUSION DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS
El derecho de impugnación es uno de los principales mecanismos de control que la LGS reconoce a favor de los socios[25], y aunque no se encuentre expresamente previsto en el Art. 95º de la LGS no cabe duda que impugnar un acuerdo de junta es uno de los más valiosos derechos con que cuentan los socios para defender sus intereses dentro de una sociedad[26]; pues a través de este derecho cualquiera de ellos puede cuestionar la validez de los acuerdos adoptados en una junta general, haya o no asistido a aquella. Se trata de una especie de control indirecto para impedir que la mayoría capitalista exceda sus facultades en perjuicio de la minoría.
Sin embargo, es evidente que esta facultad de la minoría debe verse limitada también de su ejercicio abusivo y caprichoso de las acciones de impugnación, pues no debe perderse de vista que la facultad de los accionistas para impugnar los acuerdos no viene dada para cautelar sus intereses individuales, sino los intereses de la propia sociedad.
La impugnación de los acuerdos – señalan URIA y MENEDEZ - es un “instrumento adecuado para constreñir a los poderes mayoritarios a no rebasar en su actuación los límites de sus propias facultades, el campo de su propia competencia; sin atentar por ello contra él. Sin duda el principio mayoritario es el único que permite el funcionamiento práctico de las sociedades anónimas, pero tampoco hay que dejar a los accionistas minoritarios, totalmente a merced de la mayoría cuando ésta, con olvido de sus deberes, lesionan los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos[27].
Por otro lado, “el postulado de la soberanía de la junta general de accionistas no debe impedir que los acuerdos de este órgano social puedan ser combatidos judicialmente cuando exista en ello un interés digno de protección jurídica”[28].
La legislación alemana (Código de Comercio de 1897 y la ley de sociedades anónimas de 1965) reconoce el derecho de impugnación de los acuerdos sociales contrarios a la ley a al estatuto; distinguiendo los acuerdos nulos de pleno derecho y los acuerdos meramente anulables y estableciendo como causa de impugnación además que en el acuerdo impugnado haya buscado algún accionista por medio de su derecho de voto obtener para sí o para un tercero ventajas especiales extrañas a la sociedad y en detrimento de ésta y sus accionistas.
Por su parte la legislación española (ley de sociedades anónimas de 1989) establece la posibilidad de impugnar los acuerdos de la JGA que sean contrarios a la ley, que se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad[29], distinguiendo como acuerdos nulos aquellos acuerdos contrarios a la ley, y anulables, todos los demás; de tal manera que para solicitar la nulidad o anulabilidad de un acuerdo, se utiliza la misma acción de impugnación, variando en los plazos de caducidad de acuerdo a la naturaleza de la pretensión, así, para la nulidad de los acuerdos el plazo de caducidad es de un año, salvo para aquellos acuerdos contrarios al orden público en el que no existe plazo de caducidad; y para los acuerdos anulables el plazo de caducidad es de 40 días.
Asimismo, la impugnación de los acuerdos sociales, sean nulos o anulables, puede evitarse mediante su regularización[30], por ejemplo, la administración al darse cuenta de que se ha llegado a un acuerdo con la vulneración de los requisitos de forma u otros, puede optar por convocar nuevamente a una junta – observando las formalidades – y subsanar el defecto.
Por otro lado, de acuerdo con esta norma, la sociedad aún cuando ya se ha interpuesto la demanda de impugnación del acuerdo, tiene dos posibilidades; por un lado puede revocar el acuerdo, esto es, dejarlo sin efecto o también puede reemplazarlo por otro, el mismo que tendría efectos retroactivos respecto al acuerdo reemplazado[31].
Nuestra LGS realiza un tratamiento separado de las causas de impugnación de los acuerdos y los de nulidad de los mismos, entendiendo que se trata de instituciones diferenciadas por los principios en los que se basa la nulidad absoluta; interés tutelado, gravedad de la causal y personas que pueden invocarla[32] y por otro lado, la existencia de acuerdos que, si bien pueden vulnerar inicialmente el pacto social o el estatuto, pueden ser revocados o sustituidos por la propia sociedad.
En opinión de VEGA VELASCO[33], el fundamento para establecer una diferencia entre la impugnación y la nulidad de los acuerdos de la radica en la naturaleza del vicio o defecto del que adolecen los mismos en relación al nivel de influencia que posteriormente desencadenen tales acuerdos. Es decir, si los acuerdos permanecen en el fuero interno de la sociedad y únicamente afectan a los accionistas, éstos serán los únicos interesados en impugnar los acuerdos; pero si los acuerdos determinan consecuencias que trascienden los intereses de los accionistas el ordenamiento jurídico prevé la acción de nulidad a favor de aquellos que tengan un legítimo interés en contradecirlos.
El establecer dos vías diferenciadas para impugnar los acuerdos de la junta no es exclusivo de nuestra legislación, por ejemplo la Ley de 1951 española refería que “se ha procurado extraer las enseñanzas ajenas y de las propias un substratum aprovechable para llenar el vacío observado en nuestra legislación partiendo de la distinción entre los acuerdos sociales que por su índole deben reputarse radicalmente nulos, y respecto de los cuales la acción impugnativa no debe estar sujeta a caducidad y, aquellos otros simplemente anulables cuya impugnación queda sometida a un plazo corto de caducidad, transcurrido el cual el acuerdo se hace inatacable”[34]
2.1. IMPUGNACION DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS
Según MONTOYA MANFREDI[35], la acción impugnatoria de los acuerdos de las JGA tiene como finalidad invalidar aquellos que son contrarios a la ley, al estatuto o los que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad, o que estén afectados por las causales de anulabilidad de los actos jurídicos conforme al Código Civil.
ELIAS LAROZA, sostiene que el derecho de impugnación se vincula con los derechos políticos del accionista, ya que así como tiene derecho a participar en la formación de la voluntad de la sociedad a través de la emisión de su voto, también tiene derecho a velar porque dichas decisiones se ajusten a lo previsto en la ley, el pacto social y no vulneren los intereses de la sociedad[36].
En efecto, el art. 139º de la LGS señala que “pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuy contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad”. Además pueden impugnarse los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el código civil, que a decir de BEAUMONT CALLIRGOS, se trata de la impugnación de acuerdos adoptados por defecto de convocatoria o falta de quórum[37]
VEGA VELASCO sostiene que en sentido genérico, el derecho de impugnación de acuerdos societarios representa el derecho subjetivo de todo accionista y de cualquier tercero con legítimo interés, en algunos casos, de solicitar se declare la invalidez, por ende, la ineficacia, de los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas en razón a un defecto sustancial en su contenido o formulación”[38]
Por otro lado, existe un requisito para poder interponer la demanda y es la existencia de un daño a los intereses de la sociedad. Creemos que en este caso, el daño debe ser concreto (presente o futuro) y la carga de la prueba le corresponderá al accionista impugnante. Este requisito se impone para evitar las demandas maliciosas o que en último caso perjudiquen los intereses de la sociedad. Lo que debe entenderse también es que el sujeto perjudicado por los acuerdos es y será siempre la sociedad; no podría impugnarse un acuerdo que vulnere los intereses particulares de un accionista, lo cual es congruente con lo que señaláramos líneas arriba respecto a que el interés social engloba en sí los intereses de todos los accionistas, que se supone son comunes. Por esta razón, nos parece que la ley acierta en el sentido de exigir la existencia del daño a los intereses sociales.
Ahora bien, lo que no queda muy claro es que si se debe demostrar necesariamente que el beneficio lo obtuvieron uno o más accionistas, porque en este caso, al corresponderle la carga de la prueba al impugnante le resultaría muy complicado – nos parece – tener que demostrar además, que el beneficio de éstos es consecuencia del perjuicio de la sociedad; creemos que en este caso, el juzgador deberá ser flexible a fin de no dejar de pronunciarse sobre el fondo - verificar si se afectaron los intereses de la sociedad - por la falta de pruebas que demuestren la conexión entre el perjuicio de la sociedad y el beneficio de los accionistas.
Respecto a la legitimidad para interponer la impugnación, la ley la reserva a los accionistas que hicieran constar su oposición al acuerdo, estuviera ausente o fuera ilegítimamente privado de su derecho al voto y el en caso de acciones sin derecho a voto, sólo se podrá impugnar si el acuerdo afecta los derechos especiales de los titulares de dichas acciones. Así lo señala también la jurisprudencia “El derecho legítimo para demandar la impugnación de acuerdos de junta general de accionistas lo tienen los socios y la sociedad no puede tener la calidad de demandante sino más bien de demandada, en este sentido, corresponde a los accionistas impugnantes el cuestionar la validez de los acuerdos y a la sociedad el accionar en su defensa”[39]
En cuanto a la caducidad de la acción, ésta se produce a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a los tres meses si no concurrió y de tratarse de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente de la inscripción del acuerdo.
2.2. NULIDAD DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS
La acción de nulidad procede para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS o en el código civil.
Por norma imperativa se entiende aquella disposición legislativa que establece un mandato que debe ser necesariamente cumplido por quienes caen en su supuesto sin que puedan expresar válidamente voluntad distinta o en contrario[40].
Podemos encontrar las causales de nulidad previstas en el código civil, en sus Arts. 190, 201º y 219º y tienen que ver con la simulación absoluta o relativa del acto jurídico, vicios de la voluntad, error, dolo, engaño, violencia o intimidación; y nulidad propiamente del acto jurídico; agente incapaz, objeto imposible o defecto de forma establecido en la ley.
Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos a que se refiere el primer párrafo del art. 150º, sustanciándose en la vía del proceso de conocimiento. Esta acción de nulidad caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo. Sin embargo se debe tener en cuenta que cuando la causal de nulidad se basa en una causal prevista en el código civil, se aplicará el plazo de caducidad señalado en este cuerpo legal: “Las demandas de nulidad de acuerdos adoptados en junta general de accionistas fundadas en las causales de nulidad que establece el código civil se encuentran sometidas a dicho cuerpo legal, no siendo de aplicación lo establecido en la ley general de sociedades”.[41]
Cuando el Art. 150º señala que la acción procede contra los acuerdos que incurran en causal de nulidad previstas en la presente ley, debemos remitirnos a lo señalado por el Art. 38º que señala que son nulos los acuerdos societarios:
i) adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas
ii) contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres
iii) contrarios a las estipulaciones del pacto social o del estatuto
iv) que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios
Como se puede observar, la LGS sanciona con la nulidad en el Art. 38º, aquellos acuerdos que en el Art. 139º pueden ser impugnados a través de una acción distinta a la de nulidad prevista en el Art. 150º.
Esta contradicción que podría parecer poco relevante puede tener consecuencias serias para la sociedad, lo que se explicará a través de un ejemplo: Si una sociedad anónima adopta un acuerdo contrario al pacto social o al estatuto, el accionista podría impugnar dicho acuerdo valiéndose de lo señalado por el art. 139º de la LGS. Sin embargo, como se ha tratado en este trabajo, los plazos de caducidad son muy drásticos, así como la constitución de la legitimidad para obrar, pues el accionista que pretende impugnar dicho acuerdo tuvo que haber manifestado – entre otros supuestos – expresamente su disconformidad con la toma del acuerdo. Sin embargo, aún cuando el accionista no hubiese formulado su oposición, se encontraría legitimado a discutir dicho acuerdo, pero no por la vía de la impugnación (pues no cumplía con los requisitos de legitimación), pero sí por la vía de la nulidad establecida en el Art. 150º de la LGS, toda vez que, ese acuerdo, contrario al pacto social y al estatuto se encuentra contemplado dentro de los acuerdos incurran en causal de nulidad previstas en la presente ley, en el Art. 38º.
Así, el accionista que en un primer momento no se encontraba legitimado para impugnar el acuerdo a través de la acción de impugnación, por la vía de la nulidad podría hacerlo, sin mayores exigencias en cuanto a la legitimidad y con más amplios plazos de caducidad, lo cual por supuesto generaría un perjuicio para la sociedad, pues, se encontraría ante la inseguridad de que alguno de sus acuerdos adoptados puede en cualquier momento ser declarado nulo, pese a que los plazos de caducidad de la impugnación se hubiesen cumplido.
Lo mismo sucede si de trata de un acuerdo que no observa las formalidades de publicidad previstas en la ley, y los acuerdos que lesionen a la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o más accionistas. En todos los casos vemos que se abren dos vía de discusión de los acuerdos; la impugnación – que a nuestro criterio es la adecuada – y la de nulidad, que debe estar reservado, de acuerdo al fin de la norma, para los casos que por su importancia y por su grave afectación a las leyes, debe ser desterrada del ordenamiento jurídico.
Con esta contradicción en la LGS, no se cumple el objetivo de la discusión de los acuerdos societarios, que si bien son un medio para controlar la justicia de las decisiones de la mayoría, eso no significa que se pede dejar a criterio del accionista minoritario la decisión de impugnar los acuerdos, porque “si perjudicial sería dejar a la sociedad anónima sometida al poder omnímodo del quienes representen en la junta a la mayoría del capital, peligroso sería igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnación por una minoría irresponsable”[42]
2.3. LA PROTECCION DE LOS CONTRATANTES DE BUENA FE
El codice civile italiano establece que la nulidad de los acuerdos produce efectos frente a todos los socios y obliga a los administradores de la sociedad a tomar las consiguientes medidas bajo su propia responsabilidad, dejando a salvo los derechos adquiridos de buena fe por terceros a consecuencia de actos realizados en ejecución al acuerdo impugnado.
La ley de sociedades anónimas española señala en su art. 122º que “la sentencia que estime la acción de impugnación producirá efectos frente a todos los accionistas, pero no afectará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado”
Esta tutela se basa en el estado de confianza que despierta el acuerdo cuando no revela externamente el vicio de que adolece o, si se quiere, en su apariencia jurídica de acuerdo válido, por eso es legitimante la buena fe. En este caso, el tercero no será de buena fe cuando conozca la existencia de la causa de impugnabilidad del acuerdo.
La doctrina señala tres clases de razones explicativas de la protección del tercero[43]:
i) la sentencia que declara la nulidad del acuerdo no puede tener efecto frente a tercero que no fue parte en el pleito (limitación subjetiva de la cosa juzgada)
ii) en el supuesto de que el acuerdo sea inscribible, el tercero puede alegar el principio de buena fe registral, invocando a su favor la apariencia jurídica derivada del hecho de la inscripción, y
iii) de acuerdo al principio de representación de la sociedad, la ley no obliga al tercero a examinar en cada caso las facultades de los administradores ni la legalidad formal y material del acuerdo de la junta que aquellos ejecuten.
Esta protección al tercero de buena fe se encuentra reflejada en el Art. 148º de nuestra LGS, la misma que al señalar los efectos de la acción de impugnación, hace referencia que no afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado. Aunque cabe precisar que no se pronuncia respecto a los efectos frente a terceros de la sentencia que declara la nulidad de un acuerdo. En este caso, entendemos que se aplicarían las normas establecidas en el código civil.
2.4. LOS EFECTOS DE LA IMPUGNACION Y NULIDAD DE ACUERDOS SOCIETARIOS
En cuanto a los efectos que producen tanto la impugnación como la nulidad de los acuerdos societarios, no queda del todo aclarado.
Por un lado, el art. 145º establece la posibilidad de suspender los efectos del acuerdo impugnado a pedido de accionistas que representen más del veinte por ciento del capital suscrito. Aquí encontramos, a nuestro entender la primera contradicción; pues si la legitimidad para interponer la demanda de impugnación le puede corresponder a un solo accionista (sin que se establezcan exigencias en cuanto a su participación en el capital social), luego, éste demandante, pese a tener un interés legítimo, no podría por sí sólo solicitar la suspensión de los efectos del acuerdo a través de una medida cautelar, sino que tendría que recurrir a los accionistas con los que completara el mínimo de capital exigido por la ley, lo cual sólo sería posible si éstos son a la vez demandantes.
Ahora bien, como se trata de una medida cautelar, puede solicitarse antes de presentar la demanda o iniciado el proceso[44]. Si se solicita en el primer caso, se entiende que todos los accionistas tendría que ser demandantes en la demanda de impugnación del acuerdo cuya suspensión se solicita, sin embargo, como el Art. 145º no establece ningún requisito a los accionistas que solicitan la medida, puede ser posible que presenten la solicitud de medida cautelar aquellos accionistas que hubiesen concurrido a la junta e inclusive que hubiesen suscrito el acuerdo; sin embargo, no estarían legitimados para presentar la demanda. Contamos - para que no se produzca este error - con el Juez, que al momento de calificar la procedencia de la medida cautelar tome especial interés en determinar si los accionistas se encuentran legitimados o no para solicitar esta caución.
En resumen, si el accionista demandante no representa más del 20% de participación en el capital social, no podría solicitar en la vía de la medida cautelar, la suspensión del acuerdo, aunque sí podría presentar la demanda de impugnación correspondiente.
El Art. 120º de la Ley de Sociedades anónimas española, sostiene que el demandante o demandantes que representen al menos un 5 por 100 del capital social, podrán solicitar en su escrito de demanda la suspensión del acuerdo impugnado. En este caso, si bien establece un porcentaje de la participación, si define que quien lo solicita tiene necesariamente que ser el demandante.
Cuestión distinta sucede por ejemplo en la legislación italiana, en la que el presidente del tribunal o el juez instructor, oídos los administradores y los síndicos, puede suspender, si existieran motivos graves, a petición del socio impugnante, la ejecución de la decisión impugnada, mediante decreto motivado que será notificado a los administradores[45].
En este mismo sentido, la legislación argentina señala que, a pedido de parte, el juez se encuentra facultado para suspender los efectos de la resolución impugnada, previa garantía para responder por los perjuicios que la suspensión pudiera ocasionar a la sociedad, siempre que existieran motivos graves que así lo justificaran[46].
No existe en la LGS un artículo que señale expresamente cuál es la suerte de los acuerdos impugnados que cuenten con sentencia fundada. Si tenemos en cuenta que estamos frente a dos acciones; una de impugnación y otra de nulidad, puede esperarse que ambas tengan efectos distintos, debido a la gravedad de los temas que se discutan en una u otra; sin embargo, el art. 148º sólo se limita a señalar que la sentencia que declare fundada la impugnación producirá efectos frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo.
En ese sentido, estamos claros frente a quienes produce efectos la sentencia, pero la pregunta que se desprende inmediatamente será, ¿y cuáles son estos efectos?. Si lo que se solicita es la nulidad del acuerdo, en mérito a lo señalado por el Art. 150º de la LGS, a decir de ELIAS LA ROSA, la sentencia que declara la nulidad de un acuerdo determina que el mismo no ha producido efectos jurídicos, al ser la nulidad la declaración de que el acto impugnado adolece de algún defecto sustancial en cuanto a su contenido o formulación y tiene efectos ex tunc, es decir, se retrotrae al momento en que se produjo el acto[47].
Sin embargo, no queda claro el tema cuando la que se utiliza es la vía de la impugnación de los acuerdos, pues en este caso no se pretende la nulidad del mismo, sino más bien, subsanar un acuerdo que adolece de algún requisito de forma, por tanto, es anulable; o revocar el acuerdo que vulnere el pacto social, el estatuto o la propia ley. Por otro lado, si se solicitó la suspensión del acuerdo mediante una medida cautelar, ésta se convertirá en definitiva con la sentencia fundada; pero inclusive el término “suspensión definitiva” encierra una contradicción; porque si algo se suspende es precisamente porque se trata de algo de naturaleza temporal hasta que se decida qué hacer con el acuerdo impugnado, no se puede mantener un acuerdo suspendido indefinidamente.
De lo que tendría que hablarse – y no lo hace la LGS – podría ser de la REVOCATORIA del acuerdo impugnado, de su SUSTITUCION, o en su defecto, de la orden del Juez de subsanar los defectos en los que se incurrió al adoptar dicho acuerdo. La revocatoria del acuerdo implica que éste quedaría sin efecto desde el momento en que se emite la sentencia si se trata de un acuerdo no inscribible o desde su inscripción en el registro público si estamos ante el otro caso.
Sin embargo, la revocatoria y la suspensión de los acuerdos no se presentan como posibles efectos de la sentencia de impugnación, sino como causal de improcedencia de la demanda de impugnación, al configurarse como facultad de la sociedad en el Art. 139º de la LGS.
A MODO DE CONCLUSION
Con el presente trabajo hemos querido definir las figuras jurídicas de la impugnación y la nulidad de los acuerdos societarios, coincidiendo con el criterio establecido en la LGS de diferenciar ambas instituciones, sin embargo, encontramos aún ciertas contradicciones que bien podrían subsanarse con un adecuado tratamiento legal del tema, que podría resumirse en lo siguiente:
- Deben aclararse los efectos que traen consigo las sentencias que declaran fundadas las acciones de impugnación o nulidad toda vez que es la doctrina la que establece que uno de los posibles efectos sería la declaración de ineficacia del acuerdo. Pensamos que para el caso de la impugnación, el acuerdo podría revocarse o sustituirse y en su caso, subsanarse; dependerá de la naturaleza del acto impugnado; mientras que para la nulidad, la ineficacia del acto de declararía desde el momento de su nacimiento, convirtiéndose en inexistente. En ambos casos se debería cautelar los derechos de los terceros contratantes de buena fe – como lo hace la legislación española - y no sólo limitarlo a las acciones de impugnación.
- Debe asimismo aclararse la posibilidad de la solicitud de suspensión de los acuerdos por parte del demandante de la impugnación, sin que sea necesario es cumplimiento del requisito mínimo de participación en el capital, porque la exigencia de este requisito limitaría la posibilidad del demandante de solicitar una medida cautelar.
- Finalmente, debe definirse el alcance del art. 150º de la LGS, toda vez que al remitirnos necesariamente al Art 38º del mismo cuerpo legal encontramos que las causales de impugnación establecidas en el art. 139º, con requisitos tan exigentes en cuanto a la legitimación y los plazos de caducidad, pueden ser observados tranquilamente a través de la causal de nulidad prevista en el Art. 150º, careciendo de sentido entonces que se establezcan dos formas de contradicción de los acuerdos si luego puede utilizarse la misma vía para ambos.
BIBLIOGRAFIA
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- FLORES POLO, Pedro, “Comentarios a la Ley General de Sociedades. Estudio analítico”; Cámara de Comercio de Lima, Lima, 1998.
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- LOPEZ TILLI, Alejandro, “Las asambleas de accionistas”, Editorial abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires
- LEY GENERAL DE SOCIEDADES PERUANA
- LEY DE SOCIEDADES ANONIMAS ESPAÑOLA
- LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES ARGENTINA
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- TORRES CARRASCO, Manuel Alberto; “El derecho de impugnación de los acuerdos societarios”, En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, 2da edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005
- URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; “Comentaris al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, Tomo V, La Junta General de Accionistas; Civitas, Madrid, 1992.
- VEGA VELASCO, Jorge; “Impugnación y nulidad de acuerdos societarios”, En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, 2da edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
[1] Abogada. Universidad de Piura. Con estudios de Postgrado en Gestión de la Producción Científica. Postgrado en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora del Instituto de Formación Bancaria. Directora de la Escuela de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Profesora de las asignaturas de Derecho Comercial I y II. Social del Estudio Valdivieso, Espinoza & Vilela.
[2] Cfr. SOLOGUREN CALMET, citado por FLORES POLO, Pedro, “Comentarios a la Ley General de Sociedades. Estudio analítico”; Cámara de Comercio de Lima, Lima, 1998, p. 17
[3] VEGA VELASCO, Jorge; “Impugnación y nulidad de acuerdos societarios”, En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, 2da edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 525
[4] GARRIGUES, Joaquín, “Problemas actuales de la sociedad anónima”, citado por URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; “Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, Tomo V, La Junta General de Accionistas; Civitas, Madrid, 1992, p. 19.
[5] Así lo sostiene también GUYENOT, “con esta salvedad, la asamblea constituida por una mayoría parece tener poderes muy amplios. Más una particularidad funcional provoca su debilitamiento: la mayor parte de los accionistas no asisten a las asambleas y los que lo hacen opinan aprobando ciegamente las resoluciones preparadas por los órganos de administración de la sociedad”. GUYENOT, Jean, “Curso de Derecho Comercial”, citado por ELIAS, Enrique, “Derecho Societario peruano”, Tomo I, 2da. Edición, Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 299
[6] Cfr. ELIAS, Enrique; “Derecho Societario peruano”, Tomo I, 2da. Edición, Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 297
[7] URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; p. Cit. p.15.
[8] Cfr. URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.15, 16.
[9] Al respecto, tomamos como referencia lo señalado por ELIAS, Enrique, Op. Cit. p. 297 y ss.
[10] URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.23
[11] RIVAROLA, Mario, citado por HALPERIN, Isaac, sociedades Anónimas, 2da edición, Desalma, Buenos Aires, p. 660
[12] HALPERIN, Isaac, Op. Cit. p. 661
[13] LOPEZ TILLI, Alejandro, “Las asambleas de accionistas”, Editorial abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, p. 53
[15] Citado por LOPEZ TILLI, Alejandro, Op. Cit, p. 53
[16] ELIAS, Enrique; “Derecho Societario peruano”, Op. Cit. p. 301
[17] Exp. Nº 539-7-97-Lima, 19.05.1997, En: Pioner de Jurisprudencia, publicación mensual de Diálogo con la Jurisprudencia, Enero 2004, Año 1, Nº 7, p. 3
[18] Ver Art. 114º de la Ley General de Sociedades
[19] Ver Art. 115º de la Ley General de Sociedades
[20] Ver Art. 95º de la Ley de Sociedades Anónimas española
[21] Cfr. URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.27
[22] Cfr. URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.28,29
[23]ROIMISER, Mónica, citada por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, 6ta edición, Gaceta Juridica, Lima, 2006, p. 372
[24] MANOVIL, Rafael, citado por LOPEZ TILLI, Op. Cit, p. 349
[25] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, 6ta edición, Gaceta Juridica, Lima, 2006, p. 372
[26] TORRES CARRASCO, Manuel Alberto; “El derecho de impugnación de los acuerdos societarios”, En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, 2da edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 553
[27] URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.305
[28] Preámbulo de la Ley de sociedades anónimas española de 1951, En: URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.18.[29] Art. 115º Ley de sociedades anónimas española.
[30] Art. 115º, inciso 3 de la Ley de sociedades anónimas española
[31] Al respecto, un tratamiento detallado del tema lo realizan URIA, MENENDEZ y OLIVENCIA, en Op. Cit. p. 328 y ss.
[32] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, 6ta edición, Gaceta Juridica, Lima, 2006, p. 372
[33] VEGA VELASCO, Jorge, Op. Cit. p. 527
[34] Preámbulo de la Ley de 1951 española, En: URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.18.
[35] MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Hernando; “Derecho Comercial”, Tomo I, 11ava edición, Grigley, Lima, 2004, p. 229.
[36] Cfr. ELIAS, Enrique; “Derecho Societario peruano”, Op. Cit. p. 306
[37] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, 6ta edición, Gaceta Juridica, Lima, 2006, p. 372
[38] VEGA VELASCO, Jorge, Op. Cit. p. 526
[39] Cas. Nº 3070-98-Lambayeque 02.06.1997, En: Pioner de Jurisprudencia, publicación mensual de Diálogo con la Jurisprudencia, Enero 2004, Año 1, Nº 7, p. 25
[40] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo, “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 389. Comentario al artículo 150º de la LGS (Art. 8º del Proyecto del Título preliminar del Código Civil).
[41] Cas. Nº 46-94, Lima, 29.08.1996, En: Pioner de Jurisprudencia, publicación mensual de Diálogo con la Jurisprudencia, Enero 2004, Año 1, Nº 7, p. 13
[42] URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.305
[43] URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.344
[44] Ver al respecto el Art. 608º del Código Procesal Civil,
[45] Véase el cuarto párrafo del Art. 2378º del Código Civil Italiano
[46] Véase el art. 252º de la Ley de sociedades Comerciales argentina. En: por LOPEZ TILLI, Op. Cit, p. 412
[47] ELIAS, Enrique; “Derecho Societario peruano”, Op. Cit. p. 390
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