Red IberoAmericana de Magistrados

Existe la posibilidad restringida de control de hechos en la casación, al tener una función correctora de la valoración probatoria de los jueces de fallo, propiciándose la aplicación correcta del Derecho material (justicia al caso concreto). El autor analiza esta posibilidad, a propósito de una decisión casatoria de la Corte Suprema de Justicia de Perú.

En la práctica los hechos de la demanda no tiene un tratamiento tan técnico, son más bien vistos como el relato del conflicto, de cómo sucedieron los cosas, de cómo se generó el conflicto, se hace el relato del comportamiento que asumieron las partes antes del inicio del proceso, en el contenido de la demanda se indican sin embargo, los hechos que configura la razón de ser del petitorio. Resulta natural para un abogado que prepara una demanda para ser presentada ante el órgano jurisdiccional dedicarse al cumplimiento de este requisito, con un simple relato de los hechos que motivaron el conflicto, sin pensar necesariamente que estos constituyen el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se solicita.

IV. Hecho y Derecho:

Como hecho, se puede entender a todo acontecimiento o suceso acaecido en la realidad, todo lo que es posible de ocurrir, por situaciones de la naturaleza o por actos del hombre, éstos últimos de forma voluntaria o involuntaria, con sujeción al ordenamiento jurídico o antijurídicos. Son vinculados generalmente a los llamados hechos históricos. Para el profesor de la Universidad de Pavia, Michele Taruffo es “hecho” todo y solamente aquello que se refiere a la verificación de la verdad o falsedad de los hechos empíricos relevantes, salvo lo concerniente a la aplicación de normas relativas a la admisibilidad y a la asunción de las pruebas, o de las normas de prueba legal.[16] Capitan denomina al hecho “como aquella cuestión que pone en juego la existencia de un hecho a probar”.

Se entiende por derecho –para los fines aquí propuestos- la norma jurídica o dispositivo legal que describe conductas humanas y otros hechos de forma general y abstracta. Sostiene Carnelutti[17] que toda norma jurídica, representa un mandato hipotético: supone determinada situación (precisamente determinado conflicto de intereses) y manda respecto de ella. Para individualizarla, hace falta comprobar una situación idéntica a la situación supuesta y manda de idéntico modo respecto a ella; el mandato hipotético se convierte así un mandato real. La comprobación de la identidad (o de la diferencia) de la situación supuesta por la norma y de la situación supuesta en el pleito (“causa”) es el fin del proceso y el objeto del juicio. Para Taruffo[18] es “derecho” todo aquello que concierne a la aplicación de normas, es decir, particularmente: b1) la selección de la norma aplicable al caso; b2) la interpretación de tal norma; b3) la calificación jurídica de los hechos y la subsunción de ellos en el “supuesto de hecho (fattispecie) abstracto”; b4) la determinación de las consecuencias jurídicas previstas por la norma y que están referidas al caso concreto.

Ambos elementos, hecho y derecho, resultan fundamentales en el proceso, sin ellos, no se puede estructurar y resolver correctamente un proceso, existiendo entre ambos una relación de reciprocidad, los hechos corresponde a la esfera de las partes y el derecho es manejado por el juez. Separados o aislados no se entienden, por el contrario, ambas son caras de una misma moneda, metafóricamente se ha sostenido que son como el cuerpo humano, no se entiende sin hueso y carne.

Sobre el hecho (il fatto/questions of Fact/ le fait/Thatfrage) y el derecho (il diritto, questions of Law/ le droit/Rechtsfrage) en el proceso se han sostenido fundamentalmente dos posiciones contrarias entre si, la primera, no admite la separación de ambas, negando la posibilidad y utilidad de tal operación;[19] la segunda, señala que ambas forman parte de un solo fenómeno y por tanto son inescindibles (no pueden verse separadamente, están más bien correlacionada y tienen influencia mutua), que sólo es posible separarlas con fines estrictamente pedagógicos.

Nosotros nos encontramos en la posición que admite su estudio separado del hecho y derecho (con fines estrictamente metodológicos), sin negar que ambos sólo pueden ser entendidos en el proceso relacionados, vinculados, debido a que se trata de dos instituciones que no admiten escisión.

Sobre la relación entre hecho y derecho, Morello sostiene que no existe entre ellos un contrapunto; y es el interprete quien debe, necesariamente, debe dirigir su mirada, comprensión y evaluación a ambos. Sin los hechos, las normas abstractas, teóricamente, girarían en el vacío, sin esperanza creadora en la experiencia del litigio. Es una lectura mutua y de allí que sea imprescindible conocer a los dos.[20]

La labor del jurista no se limita a las normas jurídicas a las cuales ha de dar vigencia; además de ello, ha de elaborar el estado de los hechos al cual esas normas han de aplicarse. Antes de sondear lo que debe ser, deberá constatar lo que es o, en su caso, lo que ha sido. La ciencia jurídica no es, pues, puramente normativa. No se agota con la deducción, sino que depende asimismo en gran medida del manejo del saber experencial y del método deductivo propio de éste.[21]

Para Taruffo no se puede hablar del “hecho” separándolo completamente del “derecho” u olvidando sus implicaciones jurídicas; sin embargo, destaca que en el proceso los hechos de los que hay que establecer la verdad son identificados sobre la base de criterios jurídicos, representados esencialmente por las normas que se consideran aplicables para decidir la controversia específica. Para usar una fórmula sintética: es el derecho el que define y determina lo que en el proceso constituye “el hecho”. Aunque esta situación no autoriza a quitarle autonomía al hecho para diluirlo y anularlo en la genérica dimensión jurídica de la controversia.[22]

Por eso se afirma que la lectura independiente de la cuestión de hecho y derecho separa la realidad y el Derecho, cuando ambos se encuentran estrechamente vinculados, sobre todo el hecho al contenido de la norma jurídica. El silogismo separa el hecho del derecho, con la subsunción, pero la separación sólo se debe entender en sentido didáctico, pues todos los elementos del silogismo forman parte de un solo fenómeno, separados o aislados no explican nada. Por ello podemos concluir, que en el proceso conviven el hecho y el derecho, son elementos esenciales, aparecen entrelazados, se presentan en una relación reciproca: hecho y Derecho, uno se apoya del otro y viceversa. Los hechos y las pretensiones procesales son aportados por las partes, el juez no puede incorporar pretensiones ni puede desconocer los hechos aportados por las partes ni invocar los que no fueron incorporados al proceso.

La distinción entre hecho y derecho es el concepto más importante de la casación, que puede y debe hacerse, más allá de las sutiles objeciones que se le puedan formular desde el punto de vista lógico.[23] No se distingue el hecho del derecho para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia, sino que esta uniformidad se obtiene, en mayor o menor grado, gracias a esta característica del recurso. El juez de casación resuelve casos concretos, donde se controvierten intereses singulares. En cada uno de ellos, debe examinar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas efectuadas por el Tribunal de juicio a los hechos establecidos, no en cuento esa interpretación y aplicación sean “susceptibles de reproducirse por imitación o contagio”, sino en cuanto norma general y abstracta, contenida en el ordenamiento jurídico positivo y aplicable al caso concreto.[24]

Hecho y derecho –expresa Satta- no existen en el proceso como datos externos o categorías abstractas: el primero se presenta por un lado como afirmación y por otro como un juicio de donde hecho y juicio de hecho vienen a juzgar que cierto elemento fáctico existe, lo que implica ya darle cierta significación jurídica, pensarlo jurídicamente.
Para Wach el error de hecho consiste en una falsa descripción del estado de cosas; mientras que el de derecho se origina se aplica equivocadamente la ley a dicha situación.[25]

En casación la distinción entre hecho y derecho es significativa, de tal manera que se habla de la casación “pura”, porque ella se refiere estrictamente al control del derecho, preservar la ley, fin estrictamente nomofiláctico y uniformador de la norma objetiva, también tiene esa denominación a la casación sin reenvio; y de casación “bastarda” a la que admite el pronunciamiento de fondo e igualmente a aquella que tiene por objeto el control de hechos, cimentada en la tesis del fin dikelógico. Sin mencionar las consecuencias que se ha generado al admitir en casación sólo el control del derecho y rechazando categóricamente el de hechos. La primera, posición defiende el ius constitutionis y la segunda el ius litigatoris.

V. El control del error en el proceso:

Las decisiones judiciales al provenir de un acto humano pueden estar afectadas con error, en las decisiones judiciales se puede incurrir en error respecto de la aplicación incorrecta de la ley de derecho material que nos lleve a un solución deficiente del conflicto, un error de vicio o de forma que afecte la decisión y lo actuado e inclusive un error en la estructura del pensamiento del juez plasmado en la decisión, entre otras situaciones que afecten a las partes y que sean susceptibles de cuestionamiento en la impugnación. Por ello para impugnar se requiere de la existencia de un acto procesal donde se encuentre presente el error, este error puede ser in iudicando, in procedendo o in cogitando.[26]

En doctrina se maneja también como categorías del error al: error de hecho y error de derecho. El error de derecho, puede presentarse en dos modalidades: Cuando es en la norma procesal se llama error in procedendo, cuando es en la norma la norma sustantiva o material se le conoce como error in iudicando, que se refiere a los errores de derecho al juzgar.

El error de derecho es, respecto de la casación sólo el relevante a los efectos del mantenimiento de la interpretación exacta de la ley como mandato general y abstracto, es decir, solo aquel error que no se limite a las consecuencias jurídicas concretas del caso singular, sino que implique la existencia o el significado de la norma jurídica, y como tal sea, susceptible de reproducirse por imitación o contagio, siempre que la misma norma jurídica pueda en el futuro ponerse en cuestión en casos similares.[27]

En casación el error in iudicando perfila el fin nomofiláctico (defensa de la Ley) y protege el ius constitutionis. En nuestra Casación el error in iudicando tiene tres manifestaciones: aplicación indebida,[28] interpretación errónea[29] e inaplicación[30] de norma de derecho material.

Respecto al error de hecho y de derecho, tenemos que el juez de fallo: fija, aprecia o interpreta y califica jurídicamente los hechos aportados al proceso por las partes. Como consecuencia de esta labor llega a la convicción o la certeza de los hechos y en base a ese convencimiento resuelve la controversia. Establecer los hechos –sostiene Adán Febres- envuelve la función de apreciar los medios probatorios que los comprueban, y en consecuencia, el examen y valoración de las pruebas constituye la más importante cuestión de hecho que el juez debe motivar.[31]

Si el error es en la fijación de los hechos, el error es de hecho (revisable en apelación; pero, escapa a la Casación, salvo absurdo o arbitrariedad). Si el error es en la interpretación de los hechos, no hay acuerdo en la doctrina, puede ser error de hecho o de derecho (viable en apelación y es susceptible de ser casable de acuerdo al sistema casatorio).Si el error es en la calificación jurídica, es obvio el error es de derecho (defecto de subsunción, revisable en apelación y es casable).[32] Estas ideas las desarrollaremos como mayor amplitud en la parte central del presente trabajo.

Reiterada ha sido la jurisprudencia –nos comenta Reimundo Mendoza- en sostener que el error de hecho sólo cabe ante el evento de que se considere probado un hecho sin que exista la prueba “ad subtanciam actus” que la ley exige para acreditar el hecho, o cuando haya dejado de considerarse demostrado el hecho, existiendo la prueba que la ley exige para considerarlo demostrado.[33]

Entonces, tenemos que en la impugnación se pueden invocar errores de hecho (manejo inadecuado de los hechos, sentencia absurda o valoración arbitraria) y errores de derecho, dentro de éstos últimos los errores in iudicando, in procedendo, igualmente los errores in cogitando.

Siguiendo la posición de la legislación española en casación, Esparza refiere que el error de hecho susceptible de ser denunciado ante la Corte de Casación, debe reunir tres requisitos bien precisos, que deben concurrir conjuntamente y que son: i) debe haberse dado por existente o inexistente un hecho por el tribunal de la instancia; ii) la determinación anterior debe haber sido evidentemente equivocada; y iii) la equivocación debe demostrar por medio de un documento auténtico que haya obrado en el mismo proceso y del cual exista constancia de autos.[34]

Este error debe ser “evidente” –afirma Javier Gonzáles- por lo cual la evidencia consiste en la certeza clara, indudable y patente de una cosa o de un hecho. Por esto, de los medios probatorios mal apreciados o no apreciados debe aparecer en forma clarísima y de bulto el hecho que se pretende demostrar, o no aparecer acreditado según el caso. El error de hecho debe reunir los siguientes requisitos: i) debe ser manifiesto; ii) que no se le confunda con el derecho porque ello implica el insuceso de la demanda; iii) que se indique cómo este error condujo al tribunal a violar la ley sustantiva; iv) no debe confundirse el error de derecho o manifiesto de hecho con el erróneo criterio con que el sentenciador aprecia las pruebas aportadas al debate. Este error se presenta: a) si se tiene por no demostrado un hecho como consecuencia de no haber tenido en cuenta un medio de prueba que obra en el proceso el cual demuestra en forma evidente que él existió; b) cuando se da el caso contrario, o sea, que se tiene como probado un hecho en virtud de un medio que no existe ni obra en el proceso; c) al tenerse por probado un hecho en virtud de un medio de prueba que establece que no existe, pero que no consta ni obra en el proceso.[35]

El error de hecho –sostiene Nuñez Lagos- implica un defecto en el resultado de la apreciación probatoria, por ende no sólo importa a estos fines la ilegalidad del fallo, sino también la injusticia del mismo. Por ello, para que la impugnación sea suficiente, en el caso de error fáctico, la queja debe apuntar no sólo a los medios de prueba sino a los resultados o conclusiones de las probanzas. Este tipo de defectos implica –en suma una incompatibilidad- y estos es lo importante- entre el hecho histórico acaecido y el hecho probado en el proceso.[36]

VI. Control de hechos en Casación:

Se debe empezar el asunto de fondo de este trabajo, señalando que es usual admitir que el recurso de casación, es un recurso extraordinario, por tanto, su finalidad es sólo del control de la questio iuris. El criterio formado sobre los hechos (fijados, interpretados y calificados jurídicamente) ya viene estructurado en la sentencia dicta por el juez de fallo y el juez de grado, con lo cual se habría dado cumplimiento al principio de doble instancia, dejando a la corte de casación sólo la tarea de determinar si la calificación jurídica efectuada por los jueces al emitir la sentencia, es la correcta o si fue interpretado correctamente, siendo la función nomofiláctica (entendida como la defensa de la ley, protección de la norma, sustentado en defensa del ius costitutionis) del recurso de casación, principal tarea de todo tribunal de casación. Por lo cual, Guzmán Fluja sostiene que en el recurso de casación no se trata de formar un nuevo juicio jurisdiccional para dar solución a un controversia jurídica, sino de controlar uno ya realizado con carácter definitivo y al que se reputa viciado por alguno de los errores determinados por la ley como motivos de casación.[37]

Con lo expresado en el párrafo precedente, tenemos que si la corte de casación está habilita sólo para el análisis de la questio iuris, entonces, se cierra toda posibilidad de control de la questio factum (el juez de casación no es juez de hechos),[38] lo cual, bajo la óptica que manejamos resulta una verdad a media, pues si bien, compartimos la idea de una restricción del control de hechos en casación, sin embargo, admitimos que en situaciones excepcionales, el tribunal de casación hace control de ellos (el juez de casación controla hechos excepcionalmente).

Para Alejandro Buendía la expulsión de hechos en casación responde a una artificiosa proscripción jurisprudencial, bajo el injustificado principio de respeto a los hechos probados, impide al Tribunal Supremo efectuar una nueva valoración de la prueba. En el fondo, su verdadera razón de ser es exactamente la misma que aquella que impedía al Tribunal Casacional conocer sobre las cuestiones fácticas. Ambas siguen caminos y fines idénticos: reducir el trabajo del Alto Tribunal y, al mismo tiempo, reducir el número de recursos que a éste acuden.[39]

La expulsión sin excepciones de los hechos en casación mereció el pronunciamiento de Jaime Guasp por lo cual expresó “el que exista un recurso supremo destinado a plantear o resolver cuestiones de derecho, pero no de hecho, introduce en la mecánica procesal una preocupación totalmente ajena a sus objetivos fundamentales, puesto que tan procesal es el problema de derecho como el problema del hecho, y en realidad, uno y otro aparecen tan enlazados en todo proceso que su distinción es artificial y nociva.[40]

El mismo Chiovenda admite la posibilidad de control de hechos, pero, con limitaciones: llámase cuestión de hecho sustraída al examen por la Corte de Casación, cualquier cuestión sobre la existencia o inexistencia de las circunstancias propias de la particular relación jurídica, pero, no caben, sin más, en esta noción todas las cuestiones relativas a un hecho.[41]

Con lo que tenemos que los hechos en casación pueden ser materia de control, pero de manera excepcional, no de forma corriente.

Ahora bien, cuando el juez de casación recibe el proceso producto del recurso, lo recepta resuelto,[42] es decir, con pronunciamiento de fondo sobre la pretensión por parte del juez de fallo y el juez de grado,[43] lo que implica que, la sentencia de estos jueces se han configurado con los hechos que fueron aportados por las partes, los cuales fueron verificados por el juez a través de la valoración del material probatorio, acercándose ésta a una valoración basada en el criterio de unidad y logicidad. Por lo cual, el juez de casación no debe volver a realizar esta operación valorativa (fijar o interpretar hechos), pues, se corre el riesgo de convertirse en juez de hechos y por tanto, de generar una tercera instancia, tampoco puede, con respecto a los hechos –como lo sostiene De la Rúa- modificarlos, complementarlos o desconocerlos, debiendo respetar los fijados por el Tribunal de mérito aunque ello no impide la interpretación de la sentencia, siempre que no sean alterados los hechos para aplicar correctamente la ley sustantiva.[44] Esta última situación es admitida por la doctrina como la aplicación del iura novit curia en casación.

Con lo cual tenemos como premisa inicial que el juez de casación debe respetar los hechos fijados por el juez en la sentencia, los cuales deben ser el resultado de una adecuada valoración de los medios de prueba aportados al proceso. Los hechos fijados por el juez de mérito son incuestionables en sede casacional,[45] pues se presume (salvo que se denuncie irregularidad y se logre probar lo contrario), que corresponden a un trabajo valorativo adecuado del juez, quién realizó una valoración conjunta y razonada de todos los medios de prueba ofrecidos, admitidos y actuados con regularidad,[46] sin olvidar que nos encontramos en un sistema de libre valoración de la prueba.Correspondiendo como notas características del sistema de libre valoración: a) el juez no tiene parámetros previos o apriorísticos establecidos en la norma procesal para valorar las pruebas; b) la tarea del juez al valorar es más bien libre: usa su capacidad crítica propia, personal para determinar la certeza de los hechos importantes del proceso. Al ser libre esta actividad el juez le concede valor a cada medio de prueba tomando en cuenta el caso en concreto. No puede usar su apreciación personal aislada de las pruebas aportadas; c) juzga los hechos litigiosos determinando cuál de ellos según su apreciación crítica, razonada y lógica, apoyada además en máxima de experiencia y psicología se encuentran probados, favoreciendo tal convencimiento al que llegó, a la posición de una de las partes; d) el juez tiene la libertad de formarse convicción con el análisis que realiza del material probatorio aportado por las partes u oficiosamente; e) la convicción (convencimiento de la verdad de los hechos) a la que llegó el juez con el análisis de material probatorio debe ser transmitido a las partes de forma adecuada: razonada y lógica, desterrando cualquier tipo de arbitrariedad; [47]f) debe ser operado este sistema por jueces debidamente preparados y honestos, que entiendan lo fundamental que es la actividad de valoración de la prueba en el proceso.

Resaltamos la frase “adecuada valoración” del material probatorio del juez de mérito, debido a que precisamente es en estos casos en los que el juez de casación puede ingresar a los hechos del proceso, pues constituye causal de casación la vulneración al principio de valoración[48] conjunta y apreciación razonada[49] de los medios de prueba, contenida en el artículo 197 del CPC, pudiendo ser alegado como causal de contravención de normas que garantizan al debido proceso, establecida en el artículo 387 inciso 3 del mismo Código, concretamente por afectación al derecho a la prueba[50] y derecho de defensa. El error en la fijación de un hecho, un hecho mal apreciado, o un error en la calificación jurídica del hecho, producto de una irregular tarea valorativa del material probatorio nos abre la puerta a la casación. El hecho en el proceso –sobre todo los hechos que sustentan las pretensiones de las partes- tienen relación directa con la prueba (fuente y medio de prueba y valoración de la prueba), pues a través de ella, el juez puede determinar la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes, dándole finalmente la consecuencia jurídica que se infiere de los hechos debidamente comprobados. La relación entre prueba y hechos fue sintetizada por Carnelutti en la siguiente glosa: “Desde el punto de vista del fin, las pruebas son medios de búsqueda de la verdad; desde el resultado, son medios para la fijación de los hechos”.

De lo cual, deducimos como premisa fundante del presente trabajo que el juez de casación sólo puede controlar los hechos del proceso, cuando fueron fijados o interpretados o calificados jurídicamente de forma deficiente por el juez, debido a una valoración incorrecta del material probatorio, estos es por ausencia de valoración conjunta y razonada de pruebas.[51] En esta misma línea de pensamiento se ha pronunciado el maestro universitario Carrión Lugo que hasta hace poco formó parte de nuestra Corte Suprema, quien no obstante parte de la diferenciación entre el control casatorio de la valoración probatoria efectuada por las instancias de mérito y el control casatorio de la fijación, apreciación y calificación jurídica de los hechos aportados al proceso utilizándose precisamente los medios probatorios.[52]

Entonces, el juez de casación no está obligado a respetar los hechos fijados por el juez, cuando esta tarea se hizo de forma deficiente, según Morello: a) cuando se los desconoce; b) cuando se prohíbe su prueba; c) cuando se los desplaza de su campo propio, dejándolos sin gravitación; d) cuando en la valoración de la probanza, se los deja sin sentido por un error de apreciación. [53]

De acuerdo a lo opinado por Marchese en la legislación española así como en las que se basan en ella, se ha incluido como motivo o causal de casación el error en la apreciación de la prueba. Se trata pues, de una caso de error de hecho y que, como lo hemos dicho, no ha estado tradicionalmente dentro del ámbito de la casación.[54] Se refiere al artículo 1962 inciso 7 de Ley de Enjuiciamientos Civiles de España ya derogada: “cuando en la apreciación de las pruebas habido un error de derecho o de hecho, si este último resulta de documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgador”. Aunque habrá que decir que con la LEC actual (Ley 1/2000) las causales se han reducido al control de la ley, como causal única: el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (Artículo 447).

Pero no basta, denunciar (como causa de casación) la existencia de una actividad errónea en la valoración de la prueba, para obtener pronunciamiento favorable por el juez de casación, sino que esta actividad errática, nos conduzca a la emisión de una sentencia arbitraria o con contenido de premisas absurdas.[55] Los errores en la evaluación probatoria pueden, pues, conducir a una decisión absurda y/o arbitraria, lo que deben ser objeto del recurso de casación para corregirlos. Pero, para este control por parte de la Sala de Casación el recurrente debe indicar en qué consiste el error manifiesto: “Cuando se trata de error de hecho o derecho es necesario que se alegue acerca de este, a través de las pruebas (sic), porque si es necesario que el error aparezca de modo manifiesto en los autos, y a él se ha llegado por falta de apreciación o por errónea apreciación de las pruebas, no puede examinarse el cargo que solamente anuncia el error, sin referirlo a ninguna prueba determinada” (decisión del Tribunal Supremo de Trabajo de Colombia, citada por Reimundo, Mendoza Medina. Op. citada).

El análisis de Morello sobre el desarrollo de la casación en este tema lo lleva a señalar que se halla monolíticamente alineada la exposición teórica y la congruente política legislativa, en este lustro alboral del tercer milenio en el sentido de que el recurso de casación no debe tener cabida para sumir la revisión del juicio de hecho (la plataforma fáctica del proceso de conocimiento), ni examinar los errores o absurdos en materia probatoria; que su misión es exclusivamente nomofiláctica, es decir, verificar, previa y rigurosa demostración, que se ha infringido por el órgano de instancia la interpretación y aplicación del derecho. Plantea no obstante esta función por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la cual asume positivamente su conocimiento y eventual control y revisión de la cuestión de hecho. Y de reconocer una clara infracción, den por demostrado el vicio y causal del absurdo o el error patente respecto de hechos y pruebas y acojan la descalificación por arbitrariedad o absurdo del fallo recurrido.[56]

Se puede entender por arbitrariedad en sentido general como injusticia, ligereza, capricho. La doctrina reconoce como categorías de la arbitrariedad: Arbitrariedad normativa: En la sentencia se produce cuando no es una derivación razonada de las normas vigentes. Arbitrariedad Fáctica: Cuando se evalúa inadecuadamente los hechos y las pruebas. Arbitrariedad concurrente: Se dan ambas.

Conforme lo sostiene Lorenzetti,[57] la sentencia arbitraria en sentido fáctico, implica el desconocimiento de los hechos por el juez, sea porque ignora los que fueron probados o que tenga por probados los no lo fueron (arbitrariedad fáctica).

Por su parte Néstor Sagüés nos informa que la jurisprudencia argentina para el recurso extraordinario ha perfilado la sentencia arbitraria, la cual tiene los siguientes caracteres: a) apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso; b) decisiva carencia de fundamentación; c) fallos que menoscaban la garantía de defensa en juicio, o la regla del debido proceso, o frustran el derecho federal; d) fallos que se dictan sobre las base de la mera voluntad de los jueces; e) fallos que importan violación de la esencia del orden constitucional, cuyo primer enunciado es afianzar la justicia; f) fallos que no significan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa; g) sentencias que exceden los límites propios de la razonabilidad; h) fallos que padecen de omisiones y desaciertos de gravedad extrema, que los invalidan como actos judiciales, o de groseros errores jurídicos. i) sentencias que contravienen un adecuado servicio de justicia.[58]Como vemos la doctrina de la sentencia arbitraria para la Corte Suprema argentina tiene diversas y variadas aristas.

Lo absurdo debemos entenderlo genéricamente como sinónimo de ilógico. Se entiende por absurdos aquellos fenómenos que carezcan de toda explicación racional y que por tanto puedan ser considerados como absurdos.

Según la doctrina, el absurdo[59] puede ser: formal: cuando se han violentado las reglas de la lógica; y material: error en la apreciación de las normas de la prueba. Sobre el tesis del absurdo Morello opina: “El absurdo se radica en la construcción ilógica del raciocinio –hilo conductor del pensamiento- cuyos vicios o fallas desembocan en un resultado sentencial desacertado, insostenible como obra judicial válida. (…) Es al cabo, una exteriorización del “razonamiento por el absurdo”; de carencia de un sólido fundamento susceptible de producir lógica fuerza de convicción (certeza o verdad) sobre la específica hipótesis examinada, razonada y juzgada (afirmaciones, hechos, prueba, interpretación, aplicación discrecional de una facultad propia del juez, divorcio o incompatibilidad con la experiencia técnica y humana).[60]

Por lo cual, el sentido de la casación en estos casos sería el de corregir estas situaciones anómalas, referidas a hechos, es decir, la tarea es la corrección de los errores de hecho en los que incurrieron los jueces de mérito, aplicando para ello el fin dikelógico de la casación,[61] es decir, el hacer justicia al caso concreto, como mecanismo de interdicción de la arbitrariedad. Flexibilizando en este caso la rígida premisa de que los hechos determinados por el jueces de mérito son intangibles.[62]

Sobre el particular De La Plaza expresa que si la casación no es más que la expresión de un poder del Estado, que, en exclusiva defensa de la norma jurídica, vela sólo por su recto sentido, es fácil, aunque sólo hasta cierto punto, desligarla de los hechos de que se parte, con abstracción completa y absoluta de la justicia o injusticia, in caso, de lo resuelto. Cuando por el contrario, se la concibe como un medio de impugnación, que en último término va a tener un reflejo en la cuestión concreta que se sometió a los tribunales de instancia, no podrá excusarse un limitado examen de las cuestiones de hecho, contenido, es claro, en un circulo muy menguado, pero necesario, en ese aspecto, tanto para logar el fin reparador que la sentencia busca en último lugar, como para asegurar la exactitud de la doctrina que se establezca. Porque, si se parte de premisas falsas, o de inexactas o incompletas afirmaciones de hecho, difícilmente podría sostenerse que la casación llena todos sus fines; y, cumplirlos, ha de ponerse como principal conato.[63]

Para Carrión Lugo el control casatorio sobre los hechos de fondo, esto es, sobre su fijación, apreciación y calificación jurídica, y sobre la valoración de los medios probatorios, bajo el marco de la contravención de normas que garantizan el debido proceso, sólo debe permitir cuando se advierta en las instancias de mérito conclusiones absurdas y por tanto arbitrarias y que hayan conducido a la infracción de la norma material. Esto es cuando los errores conducen a un equivocada subsunción.[64] De La Plaza expresa que la efectividad del submotivo inaplicación impone al Tribunal Supremo el examen de la esencia de los hechos.

Con respecto a la arbitrariedad y la posibilidad de que la Corte Suprema en Casación pueda incurrir en ellas el TC en la STC3151-2006-AA/TC de fecha 17 de setiembre del presente año, ha señalado que “la Corte Suprema, como cualquier otro poder público, se encuentra sujeta al principio de interdicción de la arbitrariedad. Este es un principio que se deriva a su vez de los principios de supremacía constitucional y del Estado de Derecho. En efecto, en un Estado de Derecho no existen poderes públicos "soberanos", cuyas competencias puedan ejercerse de cualquiera manera”.

El Tribunal Constitucional correlacionando el deber de motivación de los jueces y las decisiones arbitrarias ha sostenido “En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”. STC 1480-2006-AA/TC.

Agrega en esta misma sentencia que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional. Lo expuesto se fundamenta además en el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho (artículo 3º y 43º de la Constitución Política), y tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Exp. N.° 0090-2004-AA/TC. FJ 12). A lo dicho, debe agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44º, de la Norma Fundamental).

VII. Pronunciamiento de nuestra Corte Suprema:

Es de común que nuestra Corte Suprema haya negado reiteradamente el control de hechos en casación, aunque sujeta a la premisa de una prohibición de un reexamen de la prueba actuada; [65] pero, se dio un paso importante en esta materia con la decisión adoptada en la Casación No. 2576-2005-Piura publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de octubre de 2006: “en principio es menester precisar primero, que esta Sala de Casación no se va a pronunciar sobre la calidad de socio o no del actor Luís Alberto Farfán Sánchez, de la empresa demandada Industrial Capullana Sociedad Anónima, toda vez que tanto el A Quo como el Ad Quem han concluido a la luz de los medios probatorios que se mencionan en las sentencias de mérito que la citada persona si tiene dicha condición; conclusión valorativa de los hechos que resulta irrevisables en sede casatoria por no constituir instancia de fallo; y si bien, esta Suprema Corte ha estimado en reiteradas y uniformes sentencias casatorias[66] que una violación del principio de valoración conjunta y apreciación razonada de los medios probatorios contemplados en el artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil, puede ser materia de análisis en casación, este vicio debe ser expresamente alegado dentro de la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, previsto en el artículo trescientos ochenta y seis inciso tercero del citado Código, justamente con los fundamentos idóneos que la sustenten; nada de lo cual ha ocurrido en el presente caso”.

Con la Casación No. 75-2008-Cajamarca la Corte Suprema ha ratificado la posición respecto del control excepcional de hecho en sede casacional “(…) por tal razón, la Corte Suprema puede en determinadas situaciones (cuando se fijan, por ejemplo, de manera equivocada los hechos por valoración equivocada de la prueba) revisar la razonabilidad de la apreciación de la prueba sin que por ello se constituya en una tercera instancia dado que debe quedar establecido que los jueces de grado son soberanos en la actividad judicial probatoria”. Agrega que “(…) la Corte Suprema en sede casatoria puede en contados casos ejercer una actividad correctora cuando las instancias de mérito al pretender buscar una solución jurídica al caso concreto se apoyan en insostenibles resultados probatorios que entrañan una arbitrariedad manifiesta al momento de revisar los hechos; de otro lado, no se trata tampoco que ante esta Suprema Sala haya realizado una nueva valoración de la prueba en su resolución casatoria (anterior)…y que por consiguiente se haya inducido a los jueces de grado a impartir justicia en determinada manera conforme alega de manera displicente la Sala de mérito, pues lo que se pretende conforme a la finalidad dikelógica del recurso de casación es, por un lado, que la Corte Suprema se encuentra a tono con las realidades y exigencias del derecho contemporáneo, dotado asimismo al recurso de un sentido práctico vinculado íntimamente a la defensa del ius litigatoris como finalidad última del proceso”.

Sintoniza con la posición de nuestra Corte Suprema Buendía Cánovas (aunque en sentido más amplio), al precisar que el Tribunal Supremo debe tener plena libertad a la hora de valorar las pruebas practicadas por el juez a quo. Sólo así será posible comprobar si realmente ha existido violación de normas jurídicas, y al mismo tiempo, como único medio para defender adecuadamente el ius litigatoris. Agrega, en definitiva, para poder llevar a cabo aquello a lo que en último término responde el proceso: la justicia del caso concreto.[67]

VIII. Pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional:

En reciente sentencia (STC 3151-2006-AA/TC)nuestro Tribunal Constitucional ha emitido decisión en la que se ha pronunciado sobre la posibilidad de un control de hechos en casación y una reevaluación del material probatorio en determinado caso.

En primer lugar el Tribunal Constitucional parte de una premisa básica, las decisiones de la Corte Suprema están sujetas de control de constitucionalidad: “La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Justicia de la República es un órgano que pertenece al Poder Judicial y éste, al igual que cualquier otro poder público, se encuentra sujeto a control. El control en el ámbito de la justicia constitucional, sin embargo, no comprende cualquier manifestación de las competencias que la Constitución y las leyes le hayan concedido, sino solo de aquellas en las que pueda haberse vulnerado el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”.

En materia de Casación Civil el Tribunal Constitucional ha sostenido en la misma sentencia que “ninguna norma procesal le impide al Tribunal pronunciarse acerca de los hechos ni entrar en el fondo a la valoración de la prueba. Más bien su deber de motivación de las resoluciones presupone que al determinar si una norma ha sido mal aplicada, o inaplicada o interpretada de manera errónea respecto de un caso, se deba evaluar si un hecho ha sido bien “subsumido” en el presupuesto de hecho de una norma. Tal subsunción presupone, desde luego, determinar (y calificar) cuál es el hecho en cuestión, y esto sólo puede lograrse revisando el expediente. Por tanto, es inconsecuente sostener que la Corte, al analizar la concurrencia de causales alegadas por las partes, no pueda apreciar los hechos del caso, como se ha alegado en la demanda”.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha precisado con mucho énfasis que “lo dicho hasta aquí, por cierto no implica que la Corte de Casación pueda revalorizar las pruebas actuadas y, menos aún, discutir acerca de argumentaciones de fondo que no han sido planteadas por las partes”.

Esta decisión del Tribunal Constitucional ha zanjado en sede constitucional la facultad y límites de la Corte Suprema cuando resuelve recursos de casación en esta materia, precisando la posibilidad de pronunciamiento sobre hechos, pero prohibiendo categóricamente la revaloración de la prueba actuada.

IX. Conclusiones:

1. En nuestro sistema procesal el recurso de casación tiene como fines esenciales la aplicación correcta del derecho objetivo (vía la denuncia de error in iudicando cuando se trata de normas de derecho material o denuncia del error in procedendo cuando es de norma de derecho procesal, con afectación al derecho al debido proceso), se produce un error de derecho al juzgar, e igualmente tiene como fin la correcta interpretación del derecho objetivo al resolver casos en concreto, lo que la doctrina conoce como el fin nomofiláctico, se trata aquí de la defensa de la ley que protege el llamado ius constitutionis. Asimismo, tiene como fin la de uniformizar los criterios jurisprudenciales que emita nuestra Corte Suprema al resolver los recursos de casación que se presenten a su consideración, siendo este la llamada finalidad uniformizadora.

2. La doctrina ha considerado una finalidad menos rigurosa y rígida con la que se puede resolver en casación, nos referimos a la finalidad dikelógica, con la cual se apunta a la justicia al caso en concreto, la cual está cimentada en el ius litigatoris.

3. Nuestra Corte Suprema ha superado la tendencia a no considerar en la solución de los conflictos que resuelve en Casación el uso del fin dikelógico, dejando la posibilidad de resolver con justicia el caso concreto, morigerando nuestro sistema casatorio que sólo ha considerado en la fórmula del artículo 384 del CPC el control de la norma y poniéndose a tono con las tendencias actuales de la procesalística. De esta forma se da pragmatismo al derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 139 inciso 3 de nuestra Constitución, pues no sólo corresponde brindar al ciudadano mecanismos que posibiliten su acceso al tutela judicial sino que sus conflictos se resuelvan en estricta justicia. El Tribunal Constitucional ha avalado la posibilidad (aunque restringida) de control de hechos en casación.

4. Si bien es admitido de forma general que los hechos no son objeto de revisión en casación, pues el soberano de los hechos es el juez de mérito -con lo cual estamos absolutamente de acuerdo- sin embargo, de forma excepcional la Corte de Casación tiene una función correctora de la valoración probatoria ejecutada por los jueces de fallo, con lo que se propicia indirectamente una correcta aplicación del Derecho Material, propiciando el fin dikelógico (justicia al caso concreto) de la casación.

5. Esta función de control de hechos es absolutamente limitada, no es una cláusula abierta para que la Corte de Casación realice una revaloración de la prueba, su límite radica en que su función es estrictamente correctora de los errores cometidos por el juez en el tratamiento de los hechos vinculados directamente a la litis. Esto implica la intervención de la Corte de Casación cuando se denuncie error en esta materia, debido a que esta tarea ha conducido al juez a emitir premisas absurdas en la sentencia o a convertirla en una sentencia arbitraria, lo que definitivamente nos lleva a determinar que la valoración de la prueba efectuada por el juez de mérito no fue la correcta. Por tanto, el recurso de casación en este caso tiene por objeto el de corregir la disfunciones en el manejo de los hechos en las que incurrió el juez de mérito.

6. Para recurrir a la Corte de Casación denunciando error en el manejo de los hechos por parte del juez de mérito se debe utilizar la causal contenida en el artículo 386 inciso 3 alegando la vulneración del debido proceso por contravención del artículo 197 del CPC concretamente por violación del principio de valoración conjunta y apreciación razonada de los medios probatorios.

7. Si los hechos tuvieron un tratamiento correcto por el juez de mérito, entonces, no corresponderá realizar una tarea correctora, pues, en este caso, lo que se buscaría es la revaloración de los medios de prueba, por lo cual, el recurso de casación formulado deberá desestimarse, por contravenir a los fines de la casación, desnaturalizándolo y pretendiendo crear una tercera instancia.

[1] Doctor en Derecho, Profesor en la Sección Doctoral de la UNFV, Profesor Principal de la AMAG y Vocal Superior Titular del Poder Judicial.

[2] Varga citado por Taruffo sostiene que el “hecho”, por tanto, no está dado por si mismo y autónomamente antes de que asuma relevancia jurídica. En el proceso es “hecho” lo que se define como tal en función de la norma aplicable para decidir la controversia. Taruffo, Michele. La prueba de los hechos. Editorial Trotta. Madrid 2002. Pág. 92.

[3] En materia impugnatoria los recursos se han dividido tradicionalmente en recursos ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios, brindan una mayor amplitud de facultades al juez a quem al momento de resolver la impugnación, pues puede avocarse al conocimiento de errores vicio o errores de juicio, o de cualquier otra situación como por ejemplo la vinculada a la prueba, habilitado para revalorar la prueba y resolver el conflicto, hacer el análisis de hechos. Las partes igualmente tienen “libertad de formas” al proponer el recurso, por ello el recurso ordinario por excelencia lo constituye la apelación. En cambio, los extraordinarios, recortan esa posibilidad al juez de conocer cualquier aspecto del proceso, teniendo más bien el carácter de excepcional, sujeto a causales previamente establecidas en la ley procesal, no admite revaloración de pruebas ni avocamientos a hechos, los cuales corresponden al juez de fallo y grado, en cuantos a las partes, éstas deben postular la impugnación sujetándose a determinados requisitos, tomando en cuenta que este recurso es absolutamente formal. El recurso extraordinario reconocido por la doctrina es el de casación. En esta línea encontramos a Véscovi para quien los recursos son ordinarios por su calidad de normales dentro de un proceso y porque le otorgan un poder mayor (más amplio) al órgano jurisdiccional encargado de resolverlo; a diferencia de los extraordinarios que son excepcionales y limitados, además, exigen que su interposición sólo ocurra por motivos determinados y concretos. Marchese expresa que recurso ordinario es el medio de impugnación, estrictamente vinculado al principio de pluralidad de instancia, por el cual las partes que lo hacen valer provocan un reexamen inmediato sobre la controversia, un nuevo juicio sobre esta, que recién tiene una decisión final, y como tal, este recurso está previsto en todo procedimiento y sin más limitación que el plazo para interponerlo. Recurso extraordinario es aquel que la ley concede a las partes después de haberse cumplido ya con el principio de doble instancia o a las partes que de común acuerdo lo interponen omitiendo el recurso ordinario y como tal, puede estar limitado en cualquier aspecto para su interposición o no concederlo la ley en algún o algunos procedimientos. Marchese Quintana, Bruno. La Casación Civil. En Revista de Derecho Procesal. Tomo I. Pág. 61.

[4] Hitters, Juan Carlos. Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación. Editorial Librería Editora Platense SRL. La Plata 1994. Pág. 134.

[5]La aportación de los hechos al proceso nace por voluntad de las partes, aunque ello pueda suponer que éstos estén contaminados (pueden afirmarse hechos que no existen o inventar hechos, o ajustarlos a determinado interés), por ello se sostiene que el juez es consumidor de hechos de segunda mano.

[6] Determinar el hecho en el contexto de la decisión significa esencialmente definir cuál es el hecho “concreto” o “histórico” al que se aplica la norma idónea para decidir el caso o bien, pero no es lo mismo, establecer cuál es el hecho controvertido para después decidir cuál es la norma que debe serle aplicada. Taruffo, Michele. Op. Citada. Pág. 90.

[7] Técnicamente, se pude decir que los hechos no son sino acontecimientos del pasado vinculados con la pretensión, pero que concuerdan con el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se peticiona y que será materia de pronunciamiento en la sentencia. Así si tenemos, que si el petitorio está vinculado a un desalojo por ocupante precario, los hechos que sustenten dicho petitorio deben estar relacionados con el supuesto de hecho de la norma (Art. 911 del CC), ello implica la conformación de hechos relatados de forma clara y ordenada, y referidos a la posesión que ejerce el demandado de forma precaria sobre un determinado bien inmueble, es decir sin titulo que lo habilite para poseer de manera legítima o el que tenía haya fenecido, está constituye la razón por lo cual se le exige restituir la posesión del predio a favor del actor . Si se logran probar los hechos que sustentan el petitorio, es decir que se prueba que el demandado ejerce posesión ilegitima del predio sub litis, entonces el pronunciamiento respecto de éste será de fundabilidad positiva, es decir una sentencia estimatoria de la pretensión, de lo contrario la sentencia será desestimatoria de la pretensión. Aunque es admisible en casos puntuales hablar de los hechos nuevos (art. 429 y 440 del CPC); sin embargo, éstos no se involucran con la demanda, ellos pueden ser aportados por el demandado al contestar la demanda o al reconvenir.

[8] La “doctrina de la sustanciación”, se basa la fundamentación de la demanda en la suma de los hechos constitutivos (causa agendi remota), o sea en la relación fáctica aportada por el actor al proceso a titulo de justificación de su afirmación jurídica y como base de su pretensión. La otra doctrina, llamada “de la individualización”, entiende por fundamento de la demanda solamente la exposición de la relación jurídica que apoya a la pretensión (causa agendi próxima). Fairén Guillen, Víctor. Estudios de derecho procesal. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1955. Pág. 447.

[9] Taruffo, Michele. Op. Citada. Pág. 90.

[10] Montero Aroca, Juan. Gómez Colomer, Luis. Montón Redondo, Alberto. Barona Vilar, Silvia. El nuevo proceso civil. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2000. Pág. 194.

[11]Gozaini, Osvaldo Alfredo. Derecho procesal civil. Editorial Ediar SA Editora Comercial, Industrial y Financiera. Buenos Aires 1992. Tomo I Volumen 1. Pág. 126.

[12] Devis Echandía, Hernando. “Acción y pretensión, derecho de contradicción y excepciones”. en Revista de Derecho Procesal. No. II. Bogotá 1966.

[13] Gimeno Sendra al referirse al principio de aportación (die Verhandlungmaxime), analizando el principio referido a la formación del material fáctico: aportación e investigación, postula que puede afirmarse que un proceso está presidido por el principio de aportación (o, en caso concretario, lo está por el de investigación), cuando en la constitución del objeto procesal concurren las siguientes notas esenciales: a) a las partes, les corresponde la introducción de los hechos en el proceso. De tal suerte, que el juez tanto sólo puede fundamentar su resolución definitiva sobre los hechos afirmados por las partes, eliminándose, de este modo, la denominada “ciencia privada del juez” como base de la sentencia; b) la actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes. Gimeno Sendra, Vicente. Derecho procesal civil. Editorial Colex. Madrid 2005. Pág. 23.

[14] La finalidad de la labor probatoria es poner en claro si un determinado suceso (o situación) se ha producido realmente o, en su caso, si se ha producido en una forma determinada. Por regla general, el objeto de la labor probatoria son hechos, hechos de cuya existencia el legislador ha hecho depender la producción de una consecuencia jurídica, o circunstancias fácticas no integrantes de una hipótesis legalmente normada, las cuales, sin embargo, con el auxilio de la experiencia, permiten deducir la existencia de otros hechos que constituyen, por su parte, una característica legal de una hipótesis (indicios). Döhring, Erich. La prueba, su práctica y apreciación. La investigación del estado de los hechos del proceso. Editorial Librerías El Foro. Traducción Tomas A. Banzhaf. Buenos Aires 1998. Pág. 12 y 13.

[15] El juez piensa, ordena y capta, cualifica primero lo ocurrido (según lo conoce por lo probado); luego lo envuelve y regula con el derecho. Despliega así una tarea intensa con vivo sentido del problema a definir. Pertrechado en su saber y experiencia y en las ideas –y crisis- de su tiempo; montado en valores y creencias que son como las coordenadas mayores para poder dar sentido valioso a lo que intelectualmente está haciendo. Morello, Augusto M. La Casación, un modelo intermedio eficiente. Editorial Librería Editora Platense-Abeledo Perrot. La Plata-Buenos Aires 1993. Pág. 197.

[16] Taruffo, Michele. El vértice ambiguo, ensayos sobre la casación civil. Editorial Palestra. Biblioteca de Derecho Procesal No. 02 Lima, 2006. Pág.168.

[17] Carnelutti, Francesco. La prueba civil. Editorial Ediciones Arayú. Buenos Aires. Pág. 04.

[18] Taruffo, Michele. El vértice ambiguo, ensayos sobre la casación civil. Op. Citada. Pág. 168-169.

[19] Satta admite la separación como situación irracional aunque la admite sólo con fines prácticos, manifiesta que la separación entre juicio de hecho y juicio de derecho puede antojarse como algo irracional, puesto que contradice la esencial unidad del juicio, porque no existen dos juicios distintos, sino dos momentos de un único juicio, que pueden separarse para fines esencialmente prácticos, que es lo que sucede en el recurso de casación. Citado por Guzmán Fluja, Vicente. El recurso de casación civil. Editorial Tirant lo blanch. Valencia 1996. Pág.141.

[20] Morello, Augusto M. Op. citada. Pág. 197.

[21] Döhring, Erich. Op. Citada. Pág. 1.

[22] Taruffo, Michele. Op. Citada. Pág. 90.

[23] Referido a la solución del conflicto con la aplicación del silogismo, sobre la que se pronuncia Carnelutti al expresar que de ahí que la estructura de la sentencia se explique mediante la conocida forma lógica de un silogismo, cuya premisa mayor está constituida por la afirmación de la situación supuesta por la norma jurídica; cuya premisa menor lo está por la afirmación de la situación supuesta en el pleito, y cuya conclusión lo está por la información o la negación de la aplicación de la norma jurídica a la situación supuesta en el pleito (a base de la comprobada identidad o diferencia de situación supuesta por la norma y la situación supuesta en el pleito). Carnelutti, Francesco. Op. citada. Pág. 04. Aunque, sabemos que la forma más tradicional y retrograda de resolver los conflictos es con el silogismo jurídico, mecanismo trasnochado y desfasado en la actualidad, por ello, es que la relación entre hecho y derecho en este trabajo, no debe ser leído en la relación entre premisa menor y premisa mayor, sino acercándolo a la forma como el juez de casación puede controlar hechos.

[24] De la Rúa, Fernando. El recurso de casación, en el derecho positivo argentino. Editorial Víctor P. De Zavala. Buenos Aires 1968. Pág. 115.

[25] Autores citados por Hitters en Técnica de los recursos…Op. Citada. Pág. 277 y 288.

[26] El Control de Logicidad, por consiguiente, explícito o implícitamente establecido, tiene por objeto extirpar los errores in cogitando, que constituyen una patología lógica de la sentencia. El control va contra los errores de la razón y sabemos que si no existe un uso formal de la razón en sentido estricto, no hay sentencia posible que merezca el nombre de tal. (Ghirardi, Osen. La Estructura Lógica del Razonamiento Judicial).

[27] Calamandrei, Piero. La Casación Civil. Editorial Bibliográfica Argentina. Tomo II. Buenos Aires 1961. Pág. 291.

[28]“Se presenta cuando el juzgador aplica para resolver la controversia una norma que es impertinente, dejando de aplicar la que si es pertinente. La norma procesal establece el deber del impugnante no sólo de señalar cuál es a su criterio la norma impertinente o indebida sino también cuál sería la pertinente”. Casación No. 414-2005-LIMA, publicada el 02 abril 2007. “Para la causal de aplicación indebida se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el juez, a través de una valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso establezca determinados hechos relevantes del conflicto de intereses; b) que tales hechos establecidos, guarden relación de identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; c) que sin embargo, el juez, en lugar de aplicar esta última norma, aplique una distinta para resolver el caso concreto, vulnerando los valores y principios del ordenamiento jurídico, particularmente el valor superior de la justicia” Casación No. 2596-05-CUSCO publicada el 02 de abril 2007.

[29]“Existe interpretación errónea de una norma de derecho material cando concurren los siguientes presupuestos: a) el juez establece determinados hechos, a través de una valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso; b) que éstos así establecidos, guardan relación de identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; c) que elegida esta norma como pertinente (sólo ella o en concurrencia con otras) para resolver el caso concreto, la interpreta (y aplica); d) que en la actividad hermenéutica, el juzgador, utilizando los método de interpretación, yerra al establecer el alcance y sentido de aquella norma, es decir incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, vulnerando el valor superior del ordenamiento jurídico, como es el de la justicia”. Casación No. 2596-05-CUSCO publicada el 02 de abril 2007.

[30]“(…) el juez comprueba circunstancias que son supuesto obligado de la aplicación de una norma determinada, no obstante lo cual, no la aplica. El juez ha ignorado, desconocido, soslayado la norma pertinente. Este error se comete en la premisa de Derecho y generalmente se correlaciona con la aplicación indebida, pues si la norma aplicada es impertinente a la relación fáctica, es muy probable que el juez también haya dejado de aplicar aquella norma que es precisamente la adecuada”.

[31] Febres Cordero, Adán. “Recurso de casación, recurso de forma”, en la nueva casación civil venezolana. Editorial J. Alva. Caracas 1987. Pág. 82

[32]“Para determinar si en el caso de autos en efecto se han dejado de aplicar las citadas normas sustantivas, como se ha anotado precedentemente, modo ineludible tienen que analizarse los hechos aportados al proceso, no para cambiar el sentido de la decisión de las instancias de mérito, sino para determinar si las aludidas normas son o no de aplicación en el presente caso, ejerciendo esta Sala el control casatorio. Es que las normas materiales se aplican a los hechos acreditados en el proceso utilizando los medios probatorios”.Casación No. 991-2007-JUNIN.

[33] Mendoza Medina, Raimundo. Principio de técnica de casación civil. Tesis para optar el grado de abogado en la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia. Bogotá 1987. Pág. 232.

[34] López Santa María, Jorge. Interpretación y calificación de los contratos frente al recurso de casación en el fondo en materia civil. Editorial Jurídica de Chile. Santiago 1965.

[35] Gonzáles F., Carlos Javier. “Apuntes de casación civil”, tesis para optar el grado de doctor en la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia. Bogotá 1967. Pág. 97.

[36] Citado por Hitters en Técnicas de los recursos…Op. Citada. Pág.337.

[37] Guzmán Fluja, Vicente. Op. Citada. Pág. 139.

[38] El clásico sistema de la casación parte de un postulado liminar, de que el tribunal que se ocupa de resolver este recurso sólo debe revisar la estricta aplicación del derecho, ya que en lo atinente a los hechos, los jueces de grado son soberanos. Empero, este apotegma, válido en su momento, viene sufriendo, hoy en día, serios embates, que obligan a repensar lo que hasta hace algunas décadas parecía una verdad inconmovible. Hitters, Juan Carlos. La casación civil en el Perú. En Revista Peruana de Derecho Procesal. No. 02, Marzo 1998. Pág. 430 – 431.

[39] Buendía Cánovas, Alejandro. La casación civil, estudio doctrinal sobre los fines casacionales. Editorial Difusa. Madrid 2006. Pág. 226.

[40] Guasp, Jaime. Derecho procesal civil. Editorial Talleres de gráfica Gonzáles. Tomo II. Madrid 1962. Pág. 1428.

[41] Chiovenda, Giuseppe. Derecho procesal civil. Editorial instituto editorial Reus. Pág. 602.

[42] Aquí el punto fundamental es que no se trata de formular un juicio de derecho partiendo “desde cero”, es decir, para decidir “originariamente” el caso, sino en cambio se trata de controlar una decisión ya formulada, expresada y justificada por otro juez. Taruffo, Michele. El vértice ambiguo, ensayos sobre la casación civil. Op. Citada. Pág. 172.

[43] No procede el recurso de casación por vicios in iudicando si la sentencia es de carácter inhibitorio, debido a que con ella no se resuelve el tema de fondo, por tanto, no hay invocación de normas de derecho material. Así lo ha reflejado nuestra Corte Suprema, al señalar que tratándose de una sentencia inhibitoria, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura no estaba obligada a aplicar los dispositivos legales cuya inaplicación se denuncia, ello debido a que no se ha expedido una resolución que se pronuncie sobre el fondo de la materia controvertida, sino, que básicamente se ha debatido la procedibilidad de la demanda, razón por la cual resulta infundado el recurso por esta causal. Casación 2710-2005-La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de agosto de 2006.

[44] De la Rúa, Fernando. Op. Citada. Pág. 113.

[45] Según De La Plaza exige la naturaleza de la casación, que el examen de los hechos probados en la litis, apreciados, en uso de su soberanía, por los tribunales de instancias, se respeten en casación. De La Plaza, Manuel. Derecho Procesal Civil Español. Madrid 1945. Revista de Derecho Privado. Tomo I. Pág. 674.

[46] Para acreditar los hechos que las partes esgrimen como sustento fáctico de sus pretensiones procesales se utilizan los medios o instrumentos probatorios que la ley ha fijado. El juzgador examina los medios probatorios utilizados por las partes para acreditar los hechos alegados. De ese examen extrae los motivos que le producen convicción o certeza sobre si existieron o no los hechos alegados o si existen o no en la actualidad esos hechos. La ley señala las reglas de apreciación y valoración de los elementos probatorios para llegar a esa convicción. Un mismo hecho puede ser acreditado utilizándose uno o más medios probatorios. Examinados y evaluados los medios probatorios, extraída de esa actividad las motivaciones que le producen convicción sobre los hechos controvertidos, el Juzgador dirime la controversia o dilucida la incertidumbre jurídica. Carrión Lugo, Jorge. El recurso de casación en el Perú. Volumen II. El recurso de casación en el Código Procesal Civil Peruano. Editorial Editora Jurídica Grijley. Pág. 87.

[47] Por ello Devis Echandía precisa con acierto que la libre apreciación no es la libertad para la arbitrariedad, ni para tener en cuenta conocimientos personales que no se deduzcan del material probatorio aportado al proceso, ni para eximirse de motivar las decisiones y someterlas a la revisión de jueces superiores. Por el contrario tiene bases reales y objetivas, como son los principios de la experiencia, la psicología, la lógica, que sin vincularlos previamente, lo cual excluiría toda apreciación personal. Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba. Editorial Themis S.A. Bogotá 2002. Tomo I. Pág. 101.

[48] Precisa Montero Aroca que apreciar y valorar, con relación a la prueba, no son sinónimas, pues la primera tiene un significado más amplio que la segunda, de modo que en aquella se comprenden en realidad dos operaciones. En la apreciación de la prueba se encuentra implicadas dos actividades intelectuales claramente diferenciadas: interpretación y valoración. Por la primera entiende la actividad después de practicada la prueba lo que hace el juez primero, con relación a cada una de las fuentes-medios, es determinar cuál es el resultado que se desprende de ella, lo que tiene que hacerse ineludiblemente de modo aislado, esto es con referencia una por una de las fuentes-medios. Se trata por tanto, sin atender el valor probatorio de establecer que es lo que el testigo ha dicho, cuál es la conclusión a la que llega el dictamen pericial, que es lo que realmente dice el documento. En cuanto a la segunda, establecido el resultado de cada fuente-medio, el paso siguiente ha de consistir en determina el valor concreto que debe atribuírsela mismo en la producción de certeza, lo que comporta una decisión sobre su credibilidad. Se trata ahora de decidir si el testigo merece crédito y puede concluirse que ha dicho la verdad, si el documento es auténtico y representa fielmente los hechos tal y como se produjeron, si el perito es creíble y sus razonamientos están apoyados en la lógica, etc. Montero Aroca, Juan. “Nociones generales sobre la prueba. Entre el mito y la realidad”. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 2000. Pág. 49.

[49] ¿Existen diferencias entre libre apreciación y apreciación razonada? la posición de Devis Echandía sobre el particular resulta interesante, manifiesta que si quiere expresarse la libertad para la arbitrariedad, el razonamiento ilógico y la conclusión absurda, claro está que existiría una diferencia importante y se trataría de dos sistemas diametralmente opuestos; pero si la libre apreciación no significa desconocer la lógica, ni las reglas de la experiencia, y menos aun, las leyes naturales, sino la valoración crítica personal de acuerdo con estas normas obvias e implícitas en todo razonamiento humano, ninguna diferencia puede existir. Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba.... Op. citada. Tomo I. Pág. 91.

[50] El derecho a probar es un elemento esencial del derecho a la tutela procesal efectiva, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en las STC 010-2002-AI/TC y 6712-2005-HC/TC. “El derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos específicos: 1) el derecho de ofrecer pruebas en la etapa del proceso correspondiente, salvo los casos excepcionales de ley; 2) el derecho a que el juez admita las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de ley; 3) el derecho a que se actúen los medios probatorios de las partes admitidos oportunamente; 4) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación regular de éstas; y 5) el derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica... Casación 2710-2005-La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de agosto de 2006.

[51] “…de lo hasta aquí expuesto se advierte que las razones en que se sustenta la denuncia de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso resultan amparable, pues, la sentencia de vista únicamente expone la conclusión de que los medios probatorios mencionados en el Segundo Considerando de la presente resolución, no acreditan el origen del préstamo, sin que se haya consignado argumento alguno, que sustente dicha afirmación, es decir, se ha consignado una conclusión, sin exponer las consideraciones lógico-jurídicas que la sustenten, es decir, las razones por las cuales los anotados medios probatorios no son útiles para acreditar el origen del mencionado préstamo, razón por la cual, se evidencia la falta de valoración conjunta y razonada de las pruebas ya citadas” Casación 2553-2005-Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de agosto de 2006.

[52] Carrión Lugo, Jorge. . Op. Citada. Pág. 85.

[53] Morello, citado por Hitters, Juan Carlos. La casación civil en el Perú. Op. Citada.

[54] Marchese Quintana, Bruno. La Casación Civil. En Revista Peruana de Derecho Procesal No. 01, septiembre de 1997 – Lima – Perú.

[55]Los errores en la evaluación probatoria pueden, pues, conducir a una decisión absurda y/o arbitraria, lo que deben ser objeto del recurso de casación para corregirlos. Carrión Lugo, Jorge. Op. Citada. Pág. 87. La Corte Suprema sobre el particular ha sostenido: “Por consiguiente, sólo será posible la infracción de tal precepto legal (se refiere el artículo 197 del CPC) si la valoración probatoria resulta absurda, arbitraria, carente de racionalidad e ilógica, todo ello con el fin de evitar en su permisibilidad o en su regulación la distorsión de los objetivos del recurso y la desnaturalización de la finalidad uniformadora del recurso de casación. (…) Siendo que en el presente caso, las valoraciones extraídas del proceso por las instancias inferiores –respecto de la falta de probanza de la pretensión – no pueden ser enervadas en casación, toda vez que la etapa probatoria ya ha precluido y el organismo jurisdiccional no puede sustituirse en la defensa de uno de los justiciables, pues ello indudablemente importaría infringir el principio de igualdad de las partes que deben primar en el desarrollo de un proceso judicial”. Casación No. 1940-2005-Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de octubre de 2006.

[56] Morello, Augusto M. “Demanda y contestación de reconvención (II). Situaciones procesales “impuras” (o bastardas) consolidadas en nuestra litigación civil”, en Acceso al derecho procesal civil. Tomo II. Editorial Librería Editora Platense y Lajouane. Buenos Aires 2007. Pág. 1139 a 1147.

[57] Lorenzetti, Ricardo Luís. Razonamiento Judicial. Fundamentos de derecho privado. Editorial Instituto de derecho privado latinoamericano y Grijley. Lima 2006.

[58] Sagüés, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Tomo II. Editorial Astrea. Buenos Aires 1992. Pág. 194.

[59]“El cargo en la omisión en la apreciación de la prueba para ser admitido requiere que el recurrente demuestre la arbitrariedad en la apreciación de la prueba y como supuesta prueba admitida y no apreciada podría modificar la relación de hecho, lo que no cumple el recurrente, pues la sentencia de vista se sustenta en la prueba admitida…”. Casación No. 1234-2000-Arequipa 15.06.00.

[60]Morello, Augusto M. Op. Citada. Pág. 355 y 357.

[61] Todo está vinculado –sin duda- a la concepción que se tenga respecto a la finalidad de la casación, pues si se estima que dicha institución ha sido instaurada para cumplir un mero control nomofilactico, y para uniformar la jurisprudencia, es obvio que los hechos deben quedar a la vera de la inspección. En cambio, si se considera, como nosotros lo hemos reiterado, que la télesis dikelógica –de la justicia al caso concreto- constituye uno de los postulados liminares de la vía recursiva que venimos estudiando, fácil será concluir que la quesito facti no de debe ser echada por la borda tan ligeramente de los estrados de los organismos que llevan a cabo funciones casatorias, porque así se atenta contra la solución equitativa de la litis singular. Hitters, Juan Carlos. Op. Citada. Pág. 430-431.

[62] El interés en la revisión casatoria de algunos aspectos fácticos se ha originado en la renovada importancia que ha adquirido el nuevo fin de la casación, el llamado fin dikelógico, es decir, aquel que enseña la necesidad de proponer que el recurso de casación privilegie la justicia del caso concreto, antes que aspectos genéricos de política judicial no siempre determinables y no necesariamente determinantes. Es, entonces, la tendencia a la protección del ius litigatoris. Ahora bien, cuando se desarrolla el tema del hecho en sede casatoria no se pretende incorporar la discusión de éste en su totalidad. Si así fuere, el recurso hubiese perdido su carácter extraordinario y, en estricto, la Corte de Casación habría pasado a ser simple y llanamente un órgano jurisdiccional de tercera instancia. Por ello, resulta indispensable precisar los límites del ingreso del tema fáctico al ámbito casatorio. Se desvirtuaría la naturaleza del recurso de casación y se convertiría ésta en una tercera instancia, si se facultara a las Cortes de Casación para decretar pruebas de oficio a petición de parte, en el trámite del recurso, es decir antes de proferirse la sentencia de casación, lo mismo que para revisar la apreciación del tribunal de instancia sobre el contenido de las pruebas para aceptarlas como suficientes o insuficientes, y para que las Cortes rechacen las apreciaciones del tribunal de instancia porque estiman que hay otras mejores. Monroy Gálvez, Juan. Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil. Revista Peruana de Derecho Procesal, No. 01. 1997. Lima-Perú.

[63] De La Plaza, Manuel. Op. Citada. Pág. 224.

[64] Carrión Lugo, Jorge. Op. Citada. Pág. 87.

[65] Veamos como normalmente la Corte de Casación niega la posibilidad de una reexamen de hechos: “Cuando la Corte Suprema conoce en vía de casación no lo hace como una tercera instancia, por tanto, no vuelve a hacer un reexamen de la prueba actuada en el proceso, por ser materia ajena a los fines del recurso”. Casación No. 1425-96-Cono Norte – Lima. “En vía de casación no corresponde volver a hacer una nueva valoración de la prueba, por ser esta materia ajena a los fines del recurso consagrados en el artículo 384 del CPC” Casación No. 1536-96- Huara. “El recurrente señala que la Sala al no merituar con amplitud y seriedad las pruebas aportadas, contraviene lo dispuesto en el artículo 197 del CPC y artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, vulnerando el debido proceso; que en ese sentido también lo que se pretende es una nueva valoración de las pruebas actuadas en el caso sub litis, lo que no es materia casatoria, ya que el recurso de casación por su naturaleza exige el cumplimiento de ciertos requisitos de forma y de fondo que la ley prevé, bajo el entendido que se trata de un medio de defensa que versa sobre cuestiones de iure o de derecho y no sobre los hechos que la instancia superior los tiene por probados. La Sala Civil ya ha apreciado las pruebas actuadas por las partes y ha determinado que los mismos configuran la causal de violencia física y psicológica de modo que el hecho que dentro de tal proceso se valore una prueba más que otro o se desestime sin valor probatorio, no significa que se esté atentando contra las formas del debido proceso” Casación No. 2332-98- Junín. “El recurso de casación no tiene por finalidad el reexamen del proceso ni tampoco la revaloración de los medios probatorios aportados por las partes en el desarrollo del juicio, tal como pretende el recurrente, toda vez que dicha labora ya ha sido realizada por las instancia de mérito al dirimir el conflicto. Es más, resulta indudable que la Sala Superior para arribar a la decisión impugnada, inequívocamente ha verificado la existencia de un titulo de dominio a favor de la parte accionante así como la correspondencia existente entre el bien cuya desocupación se pretende y el ocupado por la parte emplazada”. Casación No.4117-2006-Arequipa.

[66] “…si bien es cierto el inciso 1 del artículo 396 de la ley procesal dispone que cuando se ampare alguna de las causales precisadas en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil la corte debe resolver la causa sin reenviarla al órgano jurisdiccional inferior, este reenvío se impone cuando debe revalorarse el sustento fáctico de la sentencia, por no ser ésta una misión propia de la Corte de Casación y en concordancia con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 122 y del artículo 176 último párrafo del Código Procesal Civil”. Casación No. 641-96-Lima.

[67] Buendía Cánova, Alejandro. Op. Citada. Pág. 228.