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 El autor analiza la importancia de la prueba en el Derecho en general y en el proceso en particular, comparando la actividad del abogado con la de un historiador. Asimismo,comenta algunos fallos sobre el particular.
EL JUEZ, EL ABOGADO Y EL HISTORIADOR: Tareas comunes con distintos objetivos, un breve acercamiento a la prueba en el proceso civil.
I. Introducción:
En la tarea del probar hechos, muchas veces la labor del juez y del abogado resulta incomprendida, compleja e insatisfactoria. Así, cuando no hay conformidad con los hechos postulados en el proceso por las partes a través del auxilio técnico del abogado, el juez suele rechazar los hechos que sustentan la pretensión y negarle una sentencia estimatoria de su pretensión. El hecho postulado por una parte puede ser negado por la otra, en uso del contradictorio, claro, detrás de esta tarea encontramos al abogado. La decisión judicial del juez con la que resuelve el conflicto (básicamente sustentada en la valoración del prueba y aplicación del derecho) puede crear insatisfacción a una o ambas partes, por lo cual se requiere de la impugnación para que una autoridad judicial de mayor jerarquía revise lo decidido.
En fin, si el abogado prueba adecuadamente los hechos en que sustenta la pretensión de la parte que auxilia, entonces, ésta obtendrá una decisión judicial favorable, sino lo hace el resultado de esta tarea será negativa, ello por cierto perjudica el interés de la parte auxiliada jurídicamente. Ahora bien, si el juez no tiene un manejo adecuado de la prueba, de una adecuada administración de los hechos del proceso (proporcionados por las partes) no podrá hacer una valoración correcta del material probatorio, por lo cual puede incurrir en una serie de deficiencias en la tarea de fijar, interpretar y subsumir los hechos en la norma jurídica correcta, produciendo sentencia arbitrarias o con premisas absurdas, incongruentes, ilógicas.
Lo mismo ocurre con el historiador, sin un conocimiento adecuado de la prueba, no podrá reconstruir el pasado y transmitir al presente la forma cómo es que se produjeron. Los resultados del estudio de un historiador sino maneja adecuadamente la prueba no serán tomados en cuenta en serio, podrían ser considerados como meras especulaciones y subjetividades. “El relato del historiador no puede ser arbitrario, sino que debe estar basado en determinadas pruebas o documentos. Hay una base desde donde surge ese relato”: Gabriela Aguila (Historiadora de la Universidad Nacional de Rosario).[2]
Pero, la prueba en su sentido más extenso no es de uso exclusivo de abogados, jueces e historiadores, en cualquier ámbito de nuestra vida cotidiana requerimos de la prueba, concretamente para realizar con eficiencia y eficacia las relaciones reconocidas por el Derecho.
Así, el primer objeto del presente trabajo es establecer la importancia de la prueba en el Derecho en general e igualmente su trascendencia en el proceso judicial en particular, es decir, en el Derecho Procesal.
Se pretende de otro lado, destacar con el presente trabajo la labor del juez con relación a la prueba, pero buscando igualmente establecer las semejanzas y diferencias de la labor que realiza el abogado en el proceso y el historiador en su labor de reconstruir el pasado.
El propósito mediato es poner en evidencia que el vocablo prueba es de múltiple uso en diversas áreas del conocimiento, pero que destaca mucho en la vida del hombre y en el proceso.
Por cierto, el contenido de este breve trabajo no agota los temas que se desarrollen, se trate más bien, de proporcionar algunos puntos de vista sobre tópicos que muchas veces en la doctrina generan polémica.
II. Planteamiento del Problema:
Partimos de la tarea de dar respuesta a las siguientes preguntas:
1. ¿Cuál es la importancia de la prueba en el Derecho en General y en el proceso en particular?
2. ¿Cómo se asemeja y en que se diferencia la labor del juez y abogado en un proceso con la del historiador?
Es definitivo, que no se puede dar respuesta directa a las preguntas planteadas, sin hacer necesariamente un desarrollo breve, pero, claro de las instituciones vinculadas a las interrogantes.
III. LA PRUEBA:
La prueba, es un vocablo bastante común en la actividad cotidiana del hombre, suele utilizarse casi en todos los campos en el que el ser humano realiza sus actividades para la satisfacción de necesidades o para el logro de sus fines. Así este vocablo resulta de uso diario entre historiadores, psicólogos, periodistas, policías, funcionarios administrativos, paleontólogos, juristas, agricultores, etc.
Así, cuando en la vida cotidiana pretendemos probar algo, con el afán de convencer, crear convicción en otro sujeto, utilizamos los mecanismos más adecuados que nos ayuden en esta tarea; sin embargo, este procedimiento si bien ,tiene utilidad en la vida cotidiana del hombre, porque le ayuda a resolver problemas domésticos, personales, amicales, familiares, de grupo, etc. no tiene importancia para el mundo jurídico, como cuando pretendemos demostrar que alguien mentía con respecto a un hecho acaecido en la realidad y lo desenmascaramos. Esta prueba y su procedimiento no son necesariamente jurídicos.
Es por ello que se ha dicho que la prueba tiene utilidad en las actividades de verificación, en la cual se parte de un hecho, se busca establecer la verdad o convencer a otro sujeto respecto de la existencia del mismo, se utiliza un instrumento idóneo para probarlo, el propósito es finalmente busca la verdad y crear convicción (generar seguridad, certidumbre, persuasión, convencimiento) en el otro sujeto de la existencia del hecho, darle certeza (conocimiento seguro y claro de algo, firme adhesión de la mente a algo conocible, sin temor de errar). El eje central de esta actividad probatoria es a no dudarlo el convencimiento (seguridad que tiene una persona de la validez de lo que piensa o siente: actúa por convencimiento de que es lo más correcto).
Probar en el proceso implica la existencia de un método o procedimiento para hacerlo (pre establecido en la norma procesal), no es una actividad que se deja al libre albedrío de las partes y del juez, por el contrario se encuentra sujeto a parámetros, reglas y principios.[3]
Esta operación nace de la necesidad de las partes de probar las afirmaciones que hacen respecto de la existencia o inexistencia de un hecho en un lugar y en determinado momento, pero no de cualquier hecho, sino de hechos por cierto vinculados a la pretensión que se postula en el proceso (hechos del proceso), hechos que forman parte importante de éste, fundamentalmente los que se contraponen, llamados también controvertidos (porque no son admitidos por la parte contraria sino más bien negados). La forma correcta para intentar demostrar la existencia real de los hechos en el proceso requiere de instrumentos idóneos que lleven la información que existe fuera del proceso a su interior (en las fuentes de prueba), esos instrumentos se denominan medios de prueba, y por ello, es que habrá que buscar aquellos que sean los más pertinentes, útiles, lícitos. Luego de la incorporación al proceso de la información extraída de las fuentes de prueba corresponderá al juez ejercitar la delicada función de valorar de forma integral y razonable el material probatorio, a fin de determinar si las tesis de las partes resultan admisibles o no, si una de las partes logra convencer al juez de su tesis; entonces, se dirá que se produjo convicción en el juez para que resuelva con certeza al momento de emitir sentencia, llegando a establecer la veracidad de las afirmaciones o negaciones de las partes.
Un concepto de prueba debe involucrar todos los aspectos antes mencionados de la actividad probatoria en un proceso:
a) Necesidad de probar las afirmaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos en un lugar y en determinado momento[4], sólo si se prueba su veracidad se logrará convencer al juez para recibir una respuesta favorable con respecto a la pretensión postulada, de lo contrario el resultado será negativo. No debe perderse de vista nunca que en el proceso sólo se prueban hechos. Igualmente que el juez se vale de la prueba para la verificación de las proposiciones sobre hechos que postulan las partes en el proceso, entendida esta actividad como comprobación o corroboración de lo afirmado por las partes.
b) El juez es el destinatario de la prueba, es el sujeto pasivo, porque la actividad en materia de prueba realizada por las partes está embarcada en la misión de convencer al juez de la veracidad de sus afirmaciones. Esta actividad busca dar certeza al juzgador. La prueba sirve para averiguar la verdad, aunque esta sea sólo “relativa”, aunque Calamandrei contrapone la verdad a la verosimilitud.
c) Se requiere de mecanismos idóneos para probar las tesis sostenidas en el proceso por las partes, pre establecidos en la norma procesal, de los cuales las partes deben utilizar los más idóneos (si la actividad probatoria es dispositiva) o el juez en caso de deficiencia probatorias de las partes (si se rige por el sistema publicístico, llamada también inquisitivo), éstos deben servir para trasladar la información que contienen las fuentes de prueba al proceso, para que se introduzca al proceso y sea conocida por el juez.
d) La actividad probatoria de las partes requiere de reglas y procedimientos claros y precisos que permitan ejercer de manera irrestricta el derecho subjetivo de prueba, actualmente conocido como derecho a probar, se deben establecer no formas rigurosas sino más bien flexibles para que las partes en el proceso puedan ejercer este derecho en términos de igualdad; al igual que la actividad psicológica que realiza el juez cuando ejercita la valoración de los medios de prueba del proceso.
e) La prueba debe estar regida por principios de orden procesal, pautas rectoras escritas o no, que permitan el pleno ejercicio del derecho a probar (ofrecimiento, admisión, actuación) y que hagan igualmente que la actividad de valoración sea adecuada. Con una valoración correcta del material probatorio se abre camino a un proceso justo.
f) Es necesario de un juez que de manera imparcial valore los hechos del proceso, que dicha actividad de orden psicológico realizada por el juez al momento de emitir la sentencia sea producto de lo actuado en el proceso, que todo el material probatoria acopiado sea valorado en forma integral, utilizando criterios de razonabilidad, auxiliado en algunos casos por la prueba indiciaria, las presunciones, máximas de experiencia, etc. Es en esta etapa donde el juez debe declarar la existencia de los hechos afirmados por las partes durante el proceso, debiendo señalar cuál es la tesis que admite y en qué medios de prueba se sustenta la misma. Como es lógico solo una de las tesis propuestas por las partes debe ser admitida, la otra debe necesariamente ser rechazada, pues no es posible admitir la certidumbre de un hecho y negarlo a la vez, el pensar del juez sería ilógico si se plasma así en la sentencia (principio de no contradicción). Esta es la etapa en la cual el juez realiza una actividad eminentemente psicológica en la cual si le satisfizo la tesis de una de las partes con respaldo en el material probatorio actuado; entonces, se podrá afirmar que se generó convicción en el juez respecto de las proposiciones de esta parte, sólo entonces podrá resolver con certeza, sin duda. La prueba así entendida apunta a una finalidad: la convicción.
Como señala Couture los problemas de la prueba consisten en saber qué es prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba, qué valor tiene la prueba producida. En otros términos: el primero de estos temas plantea problema del concepto de prueba; el segundo, el objeto de la prueba, el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el último, la valoración de la prueba.[5] Podemos rescatar de la posición de este reconocido procesalista que la prueba involucra diversas actividades en el proceso que no sólo recaen en las partes, sino también en el juzgador
Palacio en cambio vincula a la prueba como una actividad procesal, señalando que la prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley, y tendiendo a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones o defensas.[6] Omite este concepto una etapa fundamental y decisiva de la prueba que es la valoración, aunque tangencialmente se refiere a la convicción. Sin embargo, debemos señalar que la prueba en el proceso implica necesariamente una actividad procesal, a cargo de las partes sustancialmente y con participación directa del juez en manejo correcto en el procedimiento de incorporación y actuación de material probatorio, y como tarea fundamental en la valoración del mismo.
Todos los aspectos referidos en los puntos a) al f) precedentes, están vinculados estrechamente al concepto de prueba, considero que si se encuentra ausente algún elemento de los mencionados el concepto estará incompleto.
Nuestro CPC no define la prueba, solo se refiere en el numeral 188 a la finalidad de los medios probatorios, señalando que tienen por finalidad “acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”.
IV. EL DERECHO:
Son variados y abundantes las ópticas desde las cuales se ha pretendido definir al Derecho, pues se trata de un concepto no univoco y su conceptualización depende de la perspectiva que se utilice, a continuación, proporcionamos algunas definiciones enfocadas por juristas, ius filósofos, entre otros.
El Derecho es el conjunto de reglas de conducta exterior efectivamente impuestas o susceptibles de ser impuestas, social y racionalmente al hombre, bajo amenaza de una acción igualmente exterior, del jefe de una autoridad constituida, con el fin de realizar la armonía social por la conciliación del respeto y la protección de la personalidad de los individuos con la salvaguardia de los intereses de la colectividad considerada en su diversas agrupaciones. (Bonnecase)
El Derecho es un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres (Carnelutti).
El Derecho es una técnica social que consiste en obtener la conducta social de los hombres que se desea, por medio de la amenaza de una medida coercitiva que será aplicada en caso de conducta contraria. El Derecho como voluntad del Estado es la norma primaria que establece la sanción (Kelsen).
El Derecho es vida humana objetivizada (Recasen Siches).
El Derecho es vida humana viviente. Es conducta humana en libertad y creación de valor dentro del ámbito jurídico (Cossio).
Derecho es un orden completo, instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral externa y coercitiva son normalmente cumplidas por los particulares y, en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los órganos del poder público (García Maynes).
El concepto de Derecho que se ajusta al tópico de la prueba, es aquel que expresa la idea de un conjunto de normas jurídicas (ordenamiento jurídico) que reconoce derechos y obligaciones a un conjunto de sujetos de derecho. De lo cual se puede deducir la posibilidad de que aquellos derechos asignados a determinado sujeto pueda ser desconocido, rechazado, negado, resistido, pues es aquí en el cual requerimos de la prueba.
V. LA HISTORIA Y EL HISTORIADOR:
Las acepciones que brinda el Diccionario de la Real Academia de la Lengua sobre historia, son: 1. Narración y exposición de los acontecimientos pasados y dignos de memoria, sean públicos o privados.2. f. Disciplina que estudia y narra estos sucesos. 3. f. Obra histórica compuesta por un escritor. La historia de Tucídides, de Tito Livio, de Mariana. 4. f. Conjunto de los sucesos o hechos políticos, sociales, económicos, culturales, etc., de un pueblo o de una nación. 5. f. Conjunto de los acontecimientos ocurridos a alguien a lo largo de su vida o en un período de ella.6. f. Relación de cualquier aventura o suceso. He aquí la historia de este negocio.7. f. Narración inventada.8. f. Mentira o pretexto.9. f. coloq. Cuento, chisme, enredo. U. m. en pl.
La acepción que requerimos para el presente análisis es la que considera a la historia como una disciplina que permite narrar y exponer acontecimientos del pasado. Reconociendo a la historia como una ciencia reconstructiva.
La noción de istor se descifra en el que “ve”, el que “sabe” (Jean Meyer). La historia no nos permite prever, pero puede ayudarnos a ver mejor (Paul Valéry).[7]
La prueba y la historia tienen mucho acercamiento, en expresión del Muñoz Sabaté el derecho probatorio y la historia pertenecen al grupo de ciencias que Dellepiane denominaba reconstructivas y entre las que además catalogaba la geología, paleografía, gramática comparada, paleoastronomía, etc. y así hasta un total de doce. Ni que decir tiene que todas estas ciencias, como las demás pertenecientes a otras vertientes del saber humano, persiguen afanosamente el logro de la verdad y huyen del error con igual vehemencia, pero dado que la naturalaza de cada una necesariamente presenta ciertos caracteres diferenciales, el logro de la verdad puede hallarse mediatizado en forma distinta, según sea la disciplina que interese.[8]
Con respecto al historiador, la Enciclopedia electrónica Wikipedia señala que un historiador es una persona que se dedica a ampliar, corregir o explicar la Historia. Aunque el término puede aplicarse indistintivamente a profesionales o amateurs, por lo general está reservado para los profesionales a los cuales se considera un erudito o autoridad en la materia. Un historiador hace referencia a las fuentes de donde toma la información, sean primarias o secundarias, así como tiene el deber de hacerlas accesibles al público en general, en copia u original si es posible. El historiador debe basarse en la mayor cantidad de fuentes relevantes que se refieran al tema y no limitarse sólo a una, así se puede aproximar más al hecho histórico real detectando las posibles imprecisiones o sesgos presentes en cada fuente particular. De esta forma, con la aclaración y afirmación de distintas hipótesis se abarcará una serie de ellas que darán como resultado, la creación de estudio de la ciencia como la historia universal. De haber contradicciones entre las fuentes, puede incluirlas todas o tomar una y hacer una pequeña alusión a las demás, siempre y cuando se indique una justificación cuyas afirmaciones también referencien otras fuentes de información. En general se espera de un historiador que asuma un punto de vista imparcial respecto de los acontecimientos que relata, pero diversos historiadores relatan los acontecimientos de acuerdo a sus propias convicciones.
VI. EL ABOGADO EN EL PROCESO Y SU RELACION CON LA PRUEBA:
En un sistema judicial como el nuestro la defensa cautiva, forma parte del derecho al debido proceso, en el cual se requiere que la defensa en el proceso se ejerza necesariamente con el auxilio de un abogado. Aunque en situaciones excepcionales se prescinda de él en nuestro sistema.
De ahí que la tarea del abogado en el proceso es fundamental, pues con el aporte técnico que proporciona, coadyuva a que el justiciable logre los objetivos cifrados en el proceso, sea como demandante o demandado.
El abogado es el profesional que conoce el Derecho y se entiende que es la persona adecuada para canalizar en el proceso lo que las partes pretenden.
Un abogado (del latín advocatus, "llamado en auxilio") es aquella persona, licenciada en derecho que ejerce profesionalmente defensa (judicial) de las partes en juicio y en toda clase de procesos judiciales y administrativos. Además, asesora y da consejo en materias jurídicas. En la mayoría de los ordenamientos de los diversos países, para el ejercicio de esta profesión se requiere estar inscrito en un Colegio de Abogados, o bien tener una autorización del Estado para ejercer (Enciclopedia electrónica Wikipedia).
Con relación a la prueba, el abogado ejerce una labor fundamental, pues depende de su actividad para que las partes puedan proponer correctamente los hechos que sustenta su pretensión, haciendo la narración de los mismos, afirmándolos como verdaderos.
Como lo señala Arazi es el abogado quien, en definitiva, tendrá que averiguar la existencia de los hechos, para poder afirmarlos, y de las fuentes de prueba.[9] Si de lo que se trata en el proceso es determinar la verdad de los hechos afirmados por las partes, debe existir en el proceso alguien que asista en esta tarea a las partes, este es el abogado.
Es el abogado quien identifica los hechos que le servirán para sustentar la demanda y estableciendo de qué fuente de prueba los puede tomar e introducirlos a través de los medios de prueba. Con la demanda se afirman los hechos los cuales serán comprobados por el juez en cuanto a su veracidad.
Tenemos entonces, que el abogado tiene una tarea muy comprometida en el proceso, ya que, siendo el abogado la persona encargada de preparar la demanda (si es abogado del demandante) o la contestación de demanda (si es abogado del demandado) se encargará de estructurar y formular la causa petendi, es decir, la narración de hechos del pasado que tienen relación con lo que se pretende en el presente, buscando demostrar la veracidad de los mismos, con el afán de que el juez los subsuma en el supuesto de hecho de la norma que resulte aplicable y le proporcione tutela jurisdiccional.
Aquí resulta pertinente lo sostenido por Taruffo quien expresa algo que vemos a diario en el proceso “los abogados de las partes tienen una razón para emplear las pruebas: éstas pueden resultar útiles para apoyar la story of the case que cada abogado propone al juez. La estructura fundamental del dialogo procesal, en sus términos más elementales se sitúa en el hecho de que cada abogado presenta una narración distinta del case y que al final el juez o el jurado pronuncian las últimas palabras del dialogo con una decisión que asume una u otra narración.[10]
Es en esta tarea en la que el abogado realiza una labor similar a la del historiador, pues le corresponde como auxilio técnico de las partes, hacer llegar al juez la narración de los hechos del pasado que lo llevan al actor a demandar y al demandado a resistir la pretensión, de alguna manera recompone hechos del pasado que tienen como destinatario al juez, quien debe determinar respecto de la veracidad de los mismos.
El abogado debe recomponer el pasado, manejando correctamente los hechos, debe actuar por tanto con objetividad, nunca con arbitrariedad o falta de veracidad: ocultando hechos importantes, tergiversando los hechos, creando hechos que no existieron, etc.
VII. El JUEZ Y SU RELACION CON LA PRUEBA:
En la actualidad la doctrina sobre prueba tiene aún una disyuntiva aun no resuelta y de vieja data,[11] claro está desde el punto teórico y no necesariamente práctico, así en la dogmática se discute:
a) Si con la prueba se busca la verdad de los hechos del proceso[12] (llamada tesis del cognoscitivismo), o
b) Si con la prueba busca lograr la convicción del juez para que resuelva el conflicto admitiendo las posturas de la parte que logró convencerlo (conocida como la concepción persuasiva).[13]
Es posible que con la prueba, las partes busquen que se determine la verdad de los hechos propuestos en la causa petendi, pero, no se trata de encontrar la verdad en términos absolutos correspondiendo al juez tomando las afirmaciones y negaciones de las partes y contrastando el material probatorio determinar qué hechos son verdaderos y cuales no lo son, logrando así establecer la verdad. Aunque conviene decir que las posiciones en doctrina han llegado a sostener que en el proceso resulta imposible encontrar la verdad (entendida ésta en términos absolutos), consideramos que con la prueba se debe buscar una aproximación a la verdad, se debe intentar, tentar reconstruir el pasado buscando acercarnos a la verdad de lo que ocurrió en la realidad. En el proceso no se debe renunciar a la búsqueda de una aproximación a la verdad[14] de los hechos vinculados al conflicto.[15] Esta última tesis sustentada en la verosimilitud, tampoco es pacífica, ya que el propio Devis Echandía sostiene que no es admisible considera como fin de la prueba el obtener la verosimilitud del hecho, es decir, su mayor probabilidad y citando a Wach y a Carnelutti si se excluye la certeza del campo de los resultados de la prueba, “sería tan sólo prueba lo que no produce prueba alguna, porque no aporta certeza alguna” (Op. Citada).
De otro lado, al tener la prueba un destinatario -el juez-, las partes con la prueba buscan crear convicción en otro sujeto, su objeto es la búsqueda del convencimiento en un tercero imparcial respecto de los hechos del proceso, busca convencer al juez de que éstos corresponden a la realidad, con lo cual tenemos que la prueba igualmente busca la convicción, convencimiento a quien tiene en sus manos la resolución del conflicto, convencer al juez de lo que sostenemos es verdadero es importante en el proceso, pues es él quien debe decidir a cuál de las partes le corresponde la razón en el proceso.
La posición bivalente de estos dos fenómenos en el proceso: verdad[16] y convicción, de alguna manera es considerada por Cardoso para el cual la prueba en general busca la verdad y la prueba judicial busca la convicción del juez, por lo cual, sostiene que de forma general el fin de la prueba es establecer la verdad. Pero tal cosa no es absoluta si se trata de la prueba judicial porque su finalidad es, además, eminentemente procesal puesto que sirve de fundamento para la decisión del juez. Por lo que concluye que el fin de la prueba consiste en dar al juez convicción suficiente para que pueda decidir con certeza sobre el asunto.[17]
Así entendido el problema, tenemos que la búsqueda de la verdad[18] en el proceso a través de la prueba es un gran punto de controversia en la doctrina, ya que se sostiene –por un lado- que no es posible encontrarla en puridad, quien la descubre al final del proceso es el juez, pero lo hace a través de los hechos propuestos por las partes, la cual no necesariamente coincide –muchas veces- con la verdad ocurrida en la realidad. Por lo cual, un sector de la doctrina parte de la premisa de que si metafísicamente no es posible encontrar la verdad, pues este es un concepto etéreo, entonces, ello tampoco es posible en el proceso. La verdad según Devis Echandía es una noción ontológica, objetiva, y el conocimiento que creemos tener de ella es subjetivo. Si el fin de la prueba fuese la verdad, resultaría que en muchos procesos no se habrían cumplido ese fin, a pesar de que el juez hubiera adoptado una decisión convencido por ella (Op. Citada). Parra Quijano expresa la idea de que toda verdad es relativa no cualitativamente, sino cuantitativamente, ya que no hay verdades absolutas, las cuales requerirían instrumentos ilimitados y sin ninguna utilidad. Esa verdad absoluta sólo tiene “realidad” en la imaginación.[19] En su oportunidad Goldschmidt señalaba sobre este debate que el fin de la prueba es lograr el convencimiento del juez, siendo la verdad que se persigue sólo relativa, es decir, simple verosimilitud, debe sustituirse el patrón objetivo para apreciarla por uno objetivo: el convencimiento del juez. Con lo que tenemos que la posición de la verdad en el proceso es relativizada por la doctrina.
Y de otro lado, se considera que entre las finalidades del proceso se encuentra “la de verificación de la verdad de los hechos de la causa. Considerando el plano filosófico y epistemológico general en donde se va recuperando el valor ético-político y científico de la verdad, existen razones válidas para sostener que la verdad es también un valor procesal, en el sentido que el proceso debe estar dirigido a la consecución de decisiones justas y correctas” (Taruffo). Sobre la verdad del proceso Parra Quijano expresa: i) Limitamos esa averiguación a los hechos y se ha sostenido sensatamente que el hombre teóricamente sí tiene acceso a la verdad; ii) Ideológicamente resulta muy difícil sostener que una decisión sobre los hechos es justa, si no se ha logra averiguar la verdad de los mismos; iii) Es posible prácticamente averiguar la verdad, con más dificultad en aquellos países donde no hay limitaciones a los medios probatorios y no existe tarifa legal. Sin embargo, cuando no existen esas libertades no se puede negar que no sea posible averiguar la verdad.
La aspiración de encontrar la verdad en el proceso – sostiene Montero Aroca- es un mito en el proceso con el cual se debe acabar, por lo cual expresa que sin pretender plantear cuestiones metafísicas (la verdad a la que se llega por la inteligencia), físicas (la verdad que proporcionan los sentidos) o históricas (la verdad que nos narran otras personas) puede afirmarse que hoy se reconoce comúnmente que esa aspiración era demasiado ambiciosa.[20] Aunque la tesis persuasiva del juez no escapa a las objeciones de la doctrina ya que se sostiene que estas propuestas alimentan una concepción persuasiva de la prueba que entiende que la finalidad de ésta es sólo persuadir con el objetivo de obtener una resolución favorable. Por ello, la prueba, en cuanto actividad consistente en comprobar la verdad de enunciados fácticos, es un sinsentido: ni siquiera puede discutirse si el conocimiento[21] del juez es correcto o equivoco; simplemente está persuadido.[22]
Consideremos que ambas posiciones no son excluyentes ni contradictorias, pues lograr la verdad de los hechos (las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad”: Bonnier[23]) y crear convicción en el juez (“la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones”:Palacio) , son dos elementos sustanciales y que coexisten en el proceso. La posición de Marina Gascón se torna relevante en este aspecto, pues, considera que por lo general estas concepciones de la prueba (se refiere a la tesis persuasiva y cognoscitivista) no suelen presentarse en estado puro sino que en todo proceso se entremezclan y conviven puntos de vista e intereses adscribibles a ambas, creo que no sólo es posible sino también útil confrontarlas desde una perspectiva (más amplia) que teorice la prueba desde la concepción dominante del proceso, y no desde el punto de vista de cada uno de los sujetos que participan en él.[24] Descartando de alguna manera que la tesis persuasiva tiene que ver con el punto de vista del abogado y la cognoscitivista con el punto de vista del juez.
Sea cual fuere la posición de mayor aceptación en la doctrina o la que maneje el lector (no pretendemos ahondar ni agotar esta discusión), lo cierto es que el juez se encuentra en medio de ambas posiciones, el juez es el destinatario de la prueba producida por las partes, es el juez quien valora la prueba, siendo él quien finalmente resuelve el conflicto con la sentencia, y cuando lo resuelve lo hace llegando a la verdad de los hechos conforme a lo suministrado por las partes y emite sentencia a favor de la parte que mejor lo convenció respecto de la veracidad de estos hechos.
Lo expuesto sirve para rescatar lo trascendente de la labor del juez en el proceso, aun ante la interrogante si lo que ¿debe primar es la verdad de los hechos de la causa o la tesis de lograr la convicción en el juez, o ambas?, ahí es donde justamente radica la importancia que el juez tenga un manejo adecuado de la prueba, más concretamente en la etapa de valoración del material probatorio, de lo contrario el resultado de su labor será incorrecta e insatisfactiva, no solo para las partes sino para la sociedad en general.
VIII. RESPUESTAS TENTATIVAS AL PROBLEMA PLANTEADO:
A) Importancia de la prueba en el Derecho en General:
El Derecho dentro de las diversas concepciones puede ser entendido como orden completo, instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral externa y coercitiva son normalmente cumplidas por los particulares y, en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los órganos del poder público (García Maynes).
Dentro del Derecho encontramos una sería de principios y teorías que los integran. Dentro estas teorías encontramos la denominada Teoría de la Prueba o la cual ha evolucionado para convertirse en lo que conocemos como el Derecho a Probar, reconocido como derecho fundamental, lo que implica que la prueba no sólo tiene un espacio importante en el Derecho Procesal, sino también en el Derecho Constitucional, ambas ramas que integran el Derecho. El Derecho y en particular el Derecho Procesal ha elucubrado bases epistemológicas que han culminado con la prueba, como elemento importante en la solución de conflictos de trascendencia jurídica.
En tal sentido, la prueba en el Derecho tiene una enorme importancia, pues, no se entiende un sistema jurídico sin la prueba, es decir, sin los mecanismos procesales, reglas y principios que nos dan la posibilidad de probar los derechos que se derivan de las normas jurídicas que integran el Ordenamiento Jurídico. De ahí que Plianol y Ripert expresan que “un derecho no es nada sin la prueba del acto jurídico o del hecho material del cual se deriva. Solamente la prueba vivifica el derecho y lo hace útil”.
Sin la prueba, en la vida jurídica (regulada por el Derecho) “los derechos subjetivos de una persona serían, frente a la demás personas o al Estado y entidades públicas emanadas de éste, simples apariencias, sin solidez y sin eficacia alguna diferente de la que pudiera obtenerse por propia mano...” (Devis Echandía).[25]
La prueba en la vida jurídica, es decir, en la inmensa cantidad de relaciones jurídicas (conducta humana en sociedad con relevancia jurídica) que realizamos en el día a día, tiene importancia singular, sin ella, no podríamos realizar una serie de actos, así podremos describir sólo algunas de la gran cantidad de las que se producen en el mundo real: Si en la vida cotidiana que es regulada por el Derecho por ejemplo no podríamos “probar” que somos propietarios de un bien que pretendemos involucrarlo en el tráfico jurídico de bienes, simplemente no podríamos venderlo y el sujeto que desee comprarlo no tendría la seguridad de la adquisición, la prueba en este sentido apunta a la seguridad jurídica en el tráfico de bienes. Igualmente, si no podríamos “probar” que tenemos la condición de padre de un menor no podríamos ejercer la patria potestad del mismo. De la misma forma si no podemos “probar” que somos socios de sociedad comercial no podríamos ejercitar los derechos que nos asigna la ley dentro de la misma. Asimismo, si no podríamos “probar” que cumplimos con todos los requisitos para contraer matrimonio, entonces no podríamos casarnos.
La prueba –expresa Varela- constituye un capítulo de fundamental importancia en la vida jurídica, puesto que se puede afirmar que sin su existencia el orden jurídico sucumbiría a la ley del más fuerte, dado que no sería posible la solución de ningún conflicto en forma racional. [26]
Con lo cual podemos concluir preliminarmente que la prueba juega un rol preponderante en el conjunto de relaciones intersubjetivas reguladas por el Derecho, pues está presente en todas manifestaciones de conducta humana. “Nadie escapa a la necesidad de probar, de convencerse de la realidad o de la verdad de algo” (Devis Echandía).
B) Importancia de la prueba en el proceso en particular:
Si el proceso es el instrumento adecuado para la solución de los conflictos intersubjetivos, no se puede entender entonces el proceso sin la prueba. El proceso está basado en hechos que han ocurrido en la realidad, se llega al conocimiento de ellos a través de la prueba. “Ese indispensable contacto con la realidad de la vida se obtiene mediante la prueba, único camino para que el juez conozca los hechos que le permitan adoptar la decisión legal y justa para cada caso concreto”.
Ello ha llevado a sostener a Jeremías Bentham que el “arte del proceso no es esencialmente otra cosas que el arte de administrar las pruebas”.
Se puede decir que el hábitat natural de la prueba es el proceso, claro está en sentido técnico, pues el vocablo prueba en sentido absolutamente lato es de uso en toda manifestación humana. Es en el proceso donde la prueba se constituye como el instrumento indepensable no solo para las partes (quienes afirman hechos) sino también para el juez, quien debe comprobar la veracidad o falsedad de dichas afirmaciones.
La importancia de la prueba llevó a Carnelutti a sostener que “el juez está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante, el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba”.
La administración de justicia sería imposible sin la prueba, lo mismo que la prevención de los litigios y la seguridad de los propios derechos y en el comercio jurídico en general. No existiría orden jurídico alguno (Devis Echandía).
Por su parte Varela sostiene que la norma jurídica regla conductas humanas y para la solución de controversias se hace indispensable la prueba del derecho, pues la administración de justicia se haría imposible sin el cumplimiento de este requisito y la seguridad del tráfico jurídico en general naufragará en la más completa incertidumbre.[27]
C) Semejanzas y diferencias de la labor del abogado y la del juez en un proceso con la del historiador:
La tarea de probar es una actividad no propia de abogados y jueces, es una actividad que involucra diversas y más variadas áreas del conocimiento (historiador, cronista, sociólogo, lingüista, periodista, geólogo, arqueólogo, paleontólogo, antropólogo, entre otros), tiene tal amplitud que está presente según Devis Echandía “en todas las manifestaciones de la vida humana”.
De lo expuesto en líneas precedentes se puede colegir que el abogado, el juez, como el historiador,[28] realizan tareas semejantes, no iguales, pero, símiles: Recomponen a través de hechos el pasado,[29] utilizan métodos similares, buscan la verdad sobre un tema específico. Sin un manejo adecuado de la prueba ninguno de ellos podría realizar exitosamente su labor.
La labor del juez, el abogado y el historiador en recomponer el pasado, buscando la verdad, la cual, se debe hacer siempre en forma objetiva, coherente, sin apasionamientos ni subjetivismos, manteniendo imparcialidad, sin llegar a conclusiones arbitrarias o absurdas.
Nos parece importante el aporte de Muñoz Sabaté el cual precisa que la equiparación del juez al historiador, o viceversa, suele ser un lugar común en las obras que tratan de derecho probatorio y de metodología histórica, lo cual se justifica por el carácter retrodictivo de ambas, ciencias que tienen por objeto la reproducción de un hecho o suceso transcurrido en tiempo pasado. Así, lo que los procesalistas denominan valoración del material probatorio, los historiadores llaman heurística o crítica de las fuentes, pero a despecho de su nombre lo cierto es, como decía Mittermaier, que los medios de convicción que sirven al historiador para examinar la verdad de los hechos pasados, son precisamente los mismos en que el juez funda la suya cuando se trata de averiguar la existencia de un crimen y sus circunstancias.[30]
Son igualmente trascendentes las enseñanzas de Taruffo respecto de la tarea de reconstrucción al expresar el rechazo de sentencias fundadas sobre reconstrucciones falsas de los hechos, o incluso un proceso en el cual se considera irrelevante la eventualidad que los hechos sean reconstruidos de manera equivoca. Por así decirlo, ninguna decisión es correcta si se funda sobre hechos confusos y, por tanto, ningún proceso es correcto si no incluye entre sus propios fines la verificación de la verdad de los mismos. Se puede discutir –pero no es posible hacerlo en esta sede- sobre aquello que se entiende por “verdad” en el contexto del proceso, pero –una vez reconocido que se trata de una verdad relativa fundada sobre las pruebas producidas en juicio- parece obvio que se concluya que el proceso puede y por tanto, debe, estar orientado a la búsqueda de la verdad.[31]
La palabra de un historiador en esta parte es importante, aquí encontramos a Justo Serna quien refiere sobre lo común que tiene el juez y el historiador: ambos son profesionales, es decir, para cumplir su misión y para cumplirla bien han debido cursar unos estudios específicos, han debido superar una prueba o exámenes que acreditan sus conocimientos. Ambos buscan un mismo objetivo: remontarse en el tiempo, tratar cosas ya sucedidas, estudiar asuntos pasados que afectan al presente, precisa una cadena de hechos de acuerdo con la lógica y la cronología que le son propias. Buscan contar unos hechos humanos ateniéndose a la verdad. El juez y el historiador se basan en prueba, testigos o documentos. Efectivamente, lo normal es que ambos no hayan estado en el lugar de los hechos y, por ello, necesitan valerse de los testimonios escritos, orales (o de otra índole) para precisar el detalle de esos actos. El sumario del juez o la monografía del historiador ponen orden e interpretan sabiendo que serán observados, fiscalizados, examinados, validados o desechados por sus iguales: es a ellos a quienes han de convencer en primer lugar, a quienes han de persuadir, no con sofismas o enredos teóricos, sino con las pruebas; y son ellos quienes confirman o rechazan no solo los resultados, sino también la limpieza y la deontología de los procedimientos seguidos, en otros términos, se da semejanza entre el juez y el historiador en la medida en que ambos instruyen el proceso con hipótesis refutables a partir de pruebas. No pueden prevaricar, no pueden alterar esas pruebas, no pueden desechar a su antojo los testigos o los documentos. Ahora bien, hay malos jueces y hay malos historiadores.[32]
La diferencia entre ellos es que el historiador recompone el pasado a través de los hechos, pero el resultado de su actividad no vincula a nadie, pues, en la búsqueda de la verdad llega a concluir en determinado sentido, situación que puede ser discutida y rebatida por otros sujetos, esto significa que no es vinculante (puede ser “informativa, polémica, de libre aceptación). Aunque el doctor en historia Daniel Lvovich no cree en un distanciamiento amplio entre el juez y el historiador, ya que “todos van en busca de la verdad”.
En cambio, el abogado, ayuda a su patrocinado a afirmar o negar un hecho en el proceso y reconstruye el pasado en base a estos hechos, luego la parte ya no los puede modificar, cambiar o dejar de lado, quedando en el proceso vinculado a los hechos que propuso, pues el juez, no puede modificarlos.
El juez, por su lado, recompone el pasado con los hechos proporcionados por las partes, pero su decisión sí vincula a los sujetos del proceso y generan además cosa juzgada. Por ello, sostiene Devis Echandía que “las causas judiciales pertenecen, en definitiva, a la historia contemporánea, y el juez es, en cuanto a la parte investigativa, un historiador de casos concretos. Para el abogado o el juez, la prueba viene a ser el complemento indispensable de todos sus conocimientos, pues sin ella ni podría ejercer su profesión ni administrar justicia”.
El juicio del magistrado – sostiene Muñoz Sabaté- se apoya, como el historiador, en el conocimiento de datos concretos, pero el campo dentro del cual puede moverse para la investigación de la certeza de estos datos está delimitado por barreras terminantes que el historiador ignora. Así mientras el historiador escoge por si mismo el objeto de sus investigaciones, el juez debe resolver secundum allegata. Tampoco puede el juez al menos en lo civil y al revés del historiador, elegir las pruebas que más le convengan. Y nada digamos ya de las reglas de valoración, configuradoras de la llamada prueba tasada, y que como es natural no se dan en el campo de la investigación histórica.[33] Con lo cual podemos decir que si bien historiador y juez apunta a lo mismo: llegar a la verdad, en su tarea hay matices que hacen la diferencia.
El relato de los hechos por parte del abogado y del juez no debe ser arbitrario, sino debe estar amarrado a criterios de racionabilidad, coherencia y veracidad. Desde la óptica de un historiador se ha sostenido que “el relato del historiador no puede ser arbitrario, sino que debe estar basado en determinadas pruebas o documentos. Hay una base desde donde surge ese relato” (Gabriela Aguilar). Pero desde el ámbito jurídico el Juez Federal Argentino Calor Rozanski dando respuesta al problema de subjetividad en el ámbito judicial ha sostenido que “hasta que los leones no tengan sus propios historiadores, las historias de casería seguirán glorificando al cazador. La historia hasta ahora está contada por cazadores, pero esto ha empezado a cambiar”.[34]
Como la doctrina no es pacífica en este tema, hay por cierto una posición teórica que precisa la tarea del juez en la reconstrucción de hechos, así Taruffo ha precisado que lo que se pide al juez, en realidad no es reconstruir los hechos sobre la base de las informaciones ofrecidas por las pruebas, sino simplemente formular una valoración sobre las alegaciones de los hechos llevada a cabo por el actor: si este ha narrado una historia suficientemente plausible, el juez puede considerar subsistentes los hechos que justifican la expedición de la resolución. Agrega el profesor de la Universidad de Pavia que se trata, por tanto, de una resolución que carece de condición fundamental de justicia en la aplicación de la ley. Lo mismo se puede decir de cualquier otro tipo de resolución de fondo que pueda ser dictada sin que el juez deba establecer si los hechos invocados por el actor, para sostener su demanda sean verdaderos o no: si no hay al respecto una decisión fundada sobre las pruebas, en realidad, no se está en posibilidad de establecer si el derecho ostentado, es existente o no, e incluso se solicita al juez proveer “como si” tal derecho existiese.[35]
IX. COLOFÓN:
Con este breve e incompleto bosquejo de la prueba no pretendemos dar por agotado el tema, simplemente, nos corresponde en esta parte final resaltar la importancia de la prueba en todas las manifestaciones humanas[36] y su especial trascendencia en el proceso en particular, dentro de este último, el juez y el abogado desempeñan un rol preponderante. El buen manejo de la prueba en el proceso por parte del juez y abogado depende mucho la solución del conflicto y la colaboración a la paz social con justicia.
Sin la prueba el proceso sería un caos, no habría como solucionar adecuadamente los conflictos. La prueba contribuye a que las partes, los abogados y el juez se valgan de ella para plantear sus pretensiones y resolver el conflicto, respectivamente.
A pesar del desencuentro teórico respecto a la verdad y persuasión en la prueba, consideramos que ambas tesis interactúan en el proceso civil, pero, dejamos constancia de nuestro categórico rechazo a la posibilidad de una verdad absoluta en el proceso (“la prueba no es en el fondo otra cosa que querer la demostración de la verdad y el conocimiento del juez, quien para sentenciar necesita adquirir plena certeza”: Mettermaier) ni al mero “convencimiento por el convencimiento” (“no basta que nuestros juicios sean verdaderos: es necesaria la certeza de que lo son”: Hessen) dirigido hacia el juez, pues, un proceso justo se configura con una tarea probatoria adecuada del juez, es decir, cuando la decisión no constituye una apreciación errónea de los hechos que lo conforman.
Destacando finalmente que la tarea del juez y del abogado en el proceso, tiene mucha similitud –aunque presenta diferencias marcadas- a la que realiza el historiador para recomponer los hechos pretéritos, resultando exigible a todos ellos que en sus labores actúen con la suficiente objetividad e imparcialidad, veracidad y transparencia.
X. JURISPRUDENCIA:
- “(…) El juez en la sentencia, que es la forma como se exterioriza la decisión jurisdiccional, debe proceder a la reconstrucción de los hechos, con cuyo propósito actúa como lo haría un historiador, analiza las declaraciones, examina los documentos, aprecia las pericias, establece presunciones , utiliza estándares jurídicos, aplicando para ello su apreciación razonada, o como también se llama las reglas de la sana crítica, a fin de comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegado por la parte actora y la demandada”. Casación No. 2786-99-Lima.
- “(…) entendemos por probar a aquella actividad de convencer al juzgador y a todos los sujetos del proceso sobre la verdad de los hechos controvertidos en él, sobre cuya base se deducirá el derecho”. Casación No. 4068-2006-Lima. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30.05.08.
- “(…) en reiteradas ejecutorias emitidas por este Supremo Tribunal se ha establecido que el derecho de prueba no sólo importa el derecho a su ofrecimiento oportuno y su actuación respectiva, sino también comprende el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una motivación adecuada y suficiente de su decisión sobre la base de una valoración conjunta y razonada de la prueba actuada, correspondiendo en todo caso a las instancias de mérito señalar si las pruebas obrantes generan o no prueba a favor de las partes que las ofrecen, toda vez que la valoración conjunta de las pruebas que propugna el artículo 197 del CPC se efectúa sin perjuicio de que el magistrado utilice para ello su apreciación razonada”. Casación No. 1936-2006-Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02 de julio de 2007.
- “El derecho a la prueba es un elemento del debido proceso y compre cinco derechos fundamentales: 1) el derecho de ofrecer las prueba en la etapa del proceso correspondiente, salvo los casos excepcionales de ley; 2) el derecho a que el juez admita las prueba pertinentes ofrecida en la oportunidad de ley; 3) el derecho a que se actúen los medios probatorios de las partes admitidos oportunamente; 4) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación regula de éstas; y 5) el derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica. Casación 2710-05-La Libertad. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de octubre de 2006.
- “…este supremo tribunal advierte que el citado expediente penal y, por consiguiente, los resultados finales de la investigación policial, incluidos los exámenes médicos y el análisis de las circunstancias en que tuvieron lugar los hechos, no han sido valorados por el juez de la causa, pues dichas pruebas sólo se han tenido a la vista por el colegiado superior, lo que da lugar a que se hay resuelto en primera instancia con autos diminutos, vulnerando el derecho del demandado a obtener una sentencia en la que se valoren los medios probatorios más relevantes al litigio, que pueda dar lugar a una decisión justa sustentada en lo actuado y conforme a derecho”. Casación 1102-06-Piura. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02 de abril de 2007.
[1] Doctor en Derecho, Vocal Superior Titular del Poder Judicial, Profesor del Doctorado en Derecho de la UNFV y Profesor Principal en la Academia de la Magistratura.
[3] No siempre todas las normas que se refieren a las pruebas pueden entenderse que son normas procesales. Hay que distinguir entre las normas generales de prueba, que no están dadas en razón de una determinada relación jurídica, sino en razón de la generalidad de las relaciones jurídicas, y las normas particulares de la prueba cuya función es simplemente regular un determinado derecho o situación jurídica. La función de la norma general es obtener un mejor convencimiento judicial; la función de la norma particular es regular un determinado derecho poniendo, normalmente, limitaciones en los medios de prueba. Gimeno Sendra, Vicente. Derecho procesal civil. Tomo I. Editorial Colex. Madrid 2005. Pág. 200.
[4] Con relación a la pretensión, es más que evidente que estos hechos deben estar referidos a la situación de hecho contenida de manera abstracta en la norma o conjunto de normas que se invoca como sustento de la pretensión o lo expresado en el contradictorio. No debemos perder de vista en este punto que la norma material contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, solo se podrá hacer merecedor de la consecuencia jurídica cuando se ha probado que en la realidad se ha producido el supuesto de hecho de la norma llamado también antecedente, el ordenamiento civil señala “en los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios” (Art. 1428). Habrá que acreditar la falta de cumplimiento de la prestación (supuesto de hecho) para lograr la resolución contractual (consecuencia jurídica).
[5] Couture, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Editorial IB de f. Montevideo- Bs. As 2005. 4ta. Edición. Pág. 178.
[6] Palacio, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. Editorial LexisNexis Abeledo-Perrot. 17ma. Edición. Bs. As. 2003. Pág. 392.
[7] En la “Poesía: el testigo y el juez” por Rafael Rojas, extraído de la Internet en www.letraslibres.com.
[8] Muñoz Sabaté, Luis. Técnica probatoria. Estudios sobre dificultades de prueba en el proceso. Editorial Temis SA. Santa Fe de Bogotá 1997. Pág. 45.
[9]Arazi, Roland. La prueba en el proceso civil. Editorial Ediciones La Rocca. Buenos Aires 2001. Pág.33.
[10] Taruffo, Michele. La prueba de los hechos. Editorial Trotta. Madrid 2002. Pág. 82.
[11] Taruffo considera como una tendencia de muchos ordenamientos procesales lo concerniente a la concepción del proceso como procedimiento dirigido a la verificación de la verdad de los hechos relevante para una decisión determinada. Históricamente, es una afirmación muy común que la justicia depende de la verificación de la verdad de los hechos en los cuales se funda la controversia. Ello no amerita ponerse en discusión. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que esta concepción de la finalidad del proceso es refutada por muchos: como dice Alvin Goldman sobre el plano epistemológico general, los veriphobics (palabra para calificar a aquellas personas que consideran que ningún tipo de verdad puede ser alcanzada y, por tanto, tienen “fobia” a la verdad) son numerositos y podemos decir que se les encuentra frecuentemente entre los procesalistas.Taruffo, Michele en “Verificación de los hechos y contradictorio en la tutela sumaria”. Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Pena y Derechos Procesal Constitucional. Universidad de Lima, Octubre de 2007.
[12]Esta posición es defendida en la actualidad por MicheleTaruffo en su obra La prueba de los hechos, Op. Citada.
[13] Entre otros autores esta posición la defiende Devis Echandía en su libro Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Themis S.A. Bogotá 2002. Parte de la idea de que la teoría de la verificación de la verdad de los hechos como fin de la prueba ha sido a abandonada por la mayoría de los autores. El fin de la prueba es darle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos, que es la creencia de conocer la verdad o de que nuestro conocimiento se ajusta a la realidad, lo cual le permite adoptar su decisión.
[14] Si en el proceso el juez reconstruye el pasado, lo hace con hechos propuestos por las partes, en los cuales no estuvo presente, reconstruirlo entonces, no es fácil, más aun si tiene la limitación que en la aproximación a la verdad sólo se debe basar en los hechos propuestos por las partes y que llegan al proceso muchas veces no precisamente en su estado original, de ahí la expresión de que el juez tiene en el proceso “hechos de segunda mano”, por lo cual la tarea de encontrar la “verdad” con los hechos suministrados por las partes resulta ser una labor harto difícil, por lo cual, consideramos que no es posible con la prueba judicial “hallar” una “verdad absoluta”, incontrastable, incontrovertible, pero, ello no significa que el juez y las partes deban renunciar a una aproximación a la verdad, a un acercamiento a la misma.
[15]Aunque esta tesis es rechazada tajantemente por Taruffo al sostener que es habitual encontrar la afirmación de que el proceso está dirigido hacia la determinación de la verdad de los hechos o, al menos de su verdad probable. Sin embargo, es habitual que esta afirmación carezca de justificación o de análisis crítico y se reduzca a una mera petición de principio fácilmente destinada a ser contradicha hasta por el propio autor cuando se ocupa de otros aspectos del proceso o al definir las funciones de este. Taruffo, Michele. Op. Citada. Pág. 56.
[16]La otra discusión teórica sobre la verdad está sustentada en determinar si la verdad que se busca en el proceso es la verdad material, la verdad formal o la llamada verdad jurídica objetiva. Sobre ésta última se ha sostenido que ninguna decisión es justa si está fundada sobre una apreciación errada de los hechos, de ahí que toda la actividad probatoria debe estar encaminada a una búsqueda de la verdad jurídica objetiva; esto es, que la convicción del juzgador no sea reflejo de una verdad formal, ni que consista en una certeza meramente subjetiva, sino en una certeza objetiva, basada en la realidad de los hechos y en el derecho, con la finalidad de asegurar una correcta y justa solución del conflicto o de la incertidumbre jurídica. La doctrina de la verdad jurídica objetiva constituye pues un importante aporte para superar ambas verdades (se refiere a la material y formal) al marcar la necesidad de obtener una verdad única, cimentada en la realidad objetiva, sea cual fuere el tipo de proceso o procedimiento en que ella se obtenga. Bustamante Alarcón, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores. Lima 2001. Pág. 282.
Nuestro legislador ha plasmado en dispositivo de naturaleza administrativa el alcance de la “verdad material” en el procedimiento administrativo. Ver Artículo 1.11 de la Ley No. 27444.
[17]Cardoso Isaza, Jorge. Pruebas Judiciales. Editorial Ediciones Librería del Profesional. Bogotá 1986. Pág. 19.
[18]El concepto de verdad se relaciona estrechamente con la esencia del conocimiento. Un conocimiento es verdadero cuando su contenido concuerda con el objeto mentado, implicando el concepto de verdad la relación existente entre el sujeto y el objeto. Varela, Casimiro A. Valoración de la prueba. Editorial Astrea. Buenos Aires 2004. Pág. 68.
[19] Parra Quijano, Jairo. La concepción ideológica de las pruebas en el proceso civil en Revista Jurídica Advocatus 11-2004-II.
[20] Así sostiene el mismo autor que de los hechos controvertidos debe recordarse que la actividad probatoria no es investigadora, sino simplemente verificadora, por lo cual la búsqueda de al verdad no puede ser función de la prueba civil. Si los hechos controvertidos pueden ser sólo los afirmados por las partes, sin los medios de prueba a practicar han de ser únicamente los propuestos por las partes y si todo se reduce a que mediante éstos se trata de verificar aquellos, no hace falta más para convencernos de la verdad ésta fuera del alcance de la prueba procesal. Montero Aroca, Juan en La Prueba. Op. citada. Pág. 24-25.
[21] Ya Platon, en su dialogo con Teetetos, había dicho que son tres los requisitos para que pueda hablarse de conocimiento: creencia, verdad y prueba. En primer lugar, quien formula la afirmación debe creer en ella; en segundo lugar, el conocimiento expresado debe ser verdadero, y, en tercer término, debe haber pruebas de aquel. Varela, Casimiro A. Op. citada. Pág. 69.
[22] Gascón Abellán, Marina. Concepciones de la prueba. Observaciones a propósito de algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad, de Michele Taruffo. En www.cervantesvirtual.com
[23] Citado por Montero Aroca, Juan en La Prueba. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 2000. Pág. 23.
[24] Gascón Abellán, Marina. Op. Citada.
[25] Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Temis. Bogotá 2002.
[26] Varela, Casimiro A. Op. citada. Pág. 60.
[27] Varela, Casimiro A. Op. citada. Pág. 60.
[28] Sobre el particular ha escrito el historiador italiano Carlo Ginzburg quien abordó la labor del juez y del historiador en un libro titulado justamente así: il giudice e lo storico (el juez y el historiador), en él se hace el análisis de las actas del juicio seguido a su amigo Adriano Sofri líder de un movimiento de extrema izquierda en los años 70 y que fue incriminado como instigador de un homicidio político, siendo condenado a 22 años de prisión, después del primer proceso escribió este libro. Es autor además de El queso y los gusanos, El cosmos según un molinero del siglo XVI, Pesquisa sobre Piero, Mitos, emblemas, inicios, Historia Nocturna, Ojazos de Madera, Nueve reflexiones sobre la distancia y Tentativas.
[29] Empecemos -sostiene Justo Serna- con un enunciado comprometedor y trivial a un tiempo: el pasado no existe. Está desaparecido, ya no sucede, no ocurre en nuestra presencia. Es, por definición, algo clausurado que no permanece. De ese tiempo sólo quedan restos, vestigios: documentos materiales o las huellas que deja en la memoria. Si eso es así, ¿cómo se pude regresar al pasado? ¿Tienen algún sentido esta frase? ¿Enuncia algo? El único regreso que no es dado resulta siempre indirecto, parcial, vicario: consultando, leyendo, observando, desenterrando esos restos que suelen estar alojados en lo archivos o en la memoria de los particulares. Estos restos contienen información, noticias o datos referidos a hechos, a actos humanos, pero contienen también interpretación de esos hechos, de esos anexos a los que aluden. Por ello podemos decir que los documentos o las memorias testimonian, es decir, presentan ciertos acontecimientos y su significado. No hay hechos sin interpretación y ésta depende conscientemente o no del productor del documento o del individuo que recuerda, cosa que dificulta su uso y el crédito que podemos dispensarles. Si quisiéramos regresar a ese pasado imposible, ese pasado que no se puede revivir, entonces deberíamos tomar una serie de medidas, seguir una serie de procedimientos. Justo Serna en “¿El pasado no existe?”, extraído de la Internet en Los Archivos de Justo Serna en http://justosernawordpress.com.
[30] Muñoz Sabaté, Luis. Op. Citada. Pág. 45.
[31]Taruffo, Michele en “Verificación de los hechos y contradictorio en la tutela sumaria”. Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Pena y Derechos Procesal Constitucional. Universidad de Lima, Octubre de 2007.
[32] Justo Serna en “¿El pasado no existe?”, extraído de la Internet en Los Archivos de Justo Serna en http://justosernawordpress.com
[33] Muñoz Sabaté, Luis. Op. Citada. Pág. 46.
[34] Nota sobre la Feria del Libro Universitario en La Plata- Argentina. En www.telam.com.ar
[35] Taruffo, Michele en “Verificación de los hechos y contradictorio en la tutela sumaria”. Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Pena y Derecho Procesal Constitucional. Universidad de Lima, Octubre de 2007.
[36]Varela señala que en general, la vida humana no puede prescindir del pasado en cualquiera de sus manifestaciones. Así, la actividad reconstructiva es de orden variado y se desarrolla en los diversos quehaceres de la actividad científica. El investigador en las ramas de cualquiera de las ciencias necesita probar los hechos, los resultados, analizando el pasado y el presente con el fin, incluso, de deducir el futuro y desde esta óptica la noción de prueba trasciende el campo del derecho. Tanto es así que, aunque fuera de la esfera científica, en la vida diaria es necesario probar continuamente con la finalidad de convencerse de la realidad o de la verdad de la algo, y a esta necesidad n escapa el hombre de ciencia ni el hombre común en su existencia cotidiana. Varela, Casimiro A. Op. citada. Pág. 59. |
