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NULIDAD DE OFICIO DE ACTO O NEGOCIO JURIDICO
 El autor sostiene que no se puede privar al juez de la facultad de declarar de oficio, la nulidad de un negocio jurídico, cuando el vicio de invalidez es manifiesto.
LA NULIDAD DE OFICIO DEL ACTO O NEGOCIO JURIDICO MANIFIESTAMENTE NULO
¿DEBE SUBSISTIR?
Héctor Enrique Lama More[1]
1.- INTRODUCCIÓN.-
El 11 de abril del 2006 el diario oficial El Peruano publicó una separata especial que contenía algunas propuestas de reforma del Código Civil; se indica en dicha separata que las propuestas allí detalladas han sido elaboradas por una comisión especialmente designada con tal fin; aparece en la parte de “reformas al Libro II: Acto Jurídico” designado el Dr. Guillermo Lohmann Luca de Tena.
Preocupa en la mencionada propuesta de reforma la modificación del artículo 220 del actual Código Civil[2]; el texto que propone la comisión incluye tres incisos; el segundo de ellos precisa lo siguiente:
“2. Si el juez advierte de una nulidad que no es materia de las pretensiones demandadas, la pondrá en conocimiento del Ministerio Público y de las partes. En ningún caso, el juez puede declarar la nulidad de oficio”.
Pese a la importancia del tema, el abogado que hace la propuesta no explica ni expone argumento alguno que justifique tan importante modificación; en la exposición de motivos que se consigna en dicha publicación el autor de la propuesta no hace sino transcribir la idea del mencionado inciso, sin precisar razón idónea para ello[3].
La propuesta pretende el abandono de una tradición legislativa nacional en esta materia; tal tradición legislativa permite al juez, en el trámite de cualquier proceso civil, invalidar –de oficio- aquellos actos jurídicos que de su propio texto y sin necesidad de actuar alguna prueba especial, se aprecie de modo evidente o manifiesta la nulidad; ello permite al juez privar a dicho acto jurídico de la eficacia probatoria que alguna de las partes pretendiera darle en el proceso pendiente de ser resuelto.
Así pues, el Código Civil de 1936 –al igual que el artículo 220 del Código Civil de 1984, vigente- en el numeral 1124[4] estableció que la nulidad del acto jurídico se pronunciará de oficio cuando sea manifiesta.
Por su parte, el Código Civil de 1952 si bien no estableció un texto similar porque no reguló –como es obvio- la figura del acto jurídico, no obstante estableció en su artículo 2278 que “Los contratos prohibidos por la ley, sea por su materia o por su forma, y en general todos aquellos en que la nulidad aparece del mismo acto, se reputan no hechos, y no producen efecto alguno”. Reiterando esta figura de invalidez, el artículo 2279 del primer Código Civil peruano estableció que “También se reputan no hechos, y no producen efecto, los contratos celebrados por locos, por fatuos o por pródigos declarados”.
Con tales disposiciones el legislador de 1852, de modo implícito, autorizo al juez a efecto de que en caso se encuentre con un contrato con las citadas características, es decir, prohibido por la ley y cuya nulidad aparezca del mismo acto, debe tenerlo como no hecho, privándole de efecto alguno; en estricto y bajo tales supuestos normativos, se estaba siempre frente a un contrato “inexistente”; como tal, el juez podía privar de efecto alguno a dicho contrato sin necesidad de que exista planteada pretensión especial de nulidad.
Estas líneas pretenden introducir en el debate una idea distinta a la que propone la comisión reformadora del Código Civil; en el sentido que debe mantenerse en el Código Civil la facultad –deber- del juez de declarar de oficio la nulidad de un acto jurídico cuando sea manifiesta, es decir, cuando su invalidez sea evidente. Para ello procederé ha realizar una breve referencia doctrinaria sobre este tema; expondré además un caso especifico de aplicación del actual artículo 220 del CC.
2.- NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO. BREVES COMENTARIOS SOBRE LA FIGURA DE LA INEXISTENCIA.
Nuestro sistema ha regulado con toda precisión las causales de nulidad absoluta del acto jurídico; no ha previsto de modo expreso la figura de inexistencia del acto jurídico, no obstante, un sector de la doctrina nacional ha expuesto la idea de que el acto inexistente se ha asimilado al acto nulo.
Comentando la figura de nulidad de los actos jurídicos, desde Colombia, Ospina[5] sostiene que en su país el Código Civil –Art. 1740- ha sentado el principio general que es nulo todo acto al que le falten los requisitos legales para su valor, bien sea que la exigencia de ellos esté determinada por la naturaleza de dicho acto, o bien que mire la condición o estado de los agentes.
Refiriéndose a la figura de la inexistencia, el citado profesor colombiano sostiene que la citada norma civil –de Andrés Bello- ha contemplado expresamente la ineficacia de los actos jurídicos por la inexistencia de éstos, lo que –según refiere- aparta dicha legislación de otras en las que subsumen la mencionada figura –inexistencia del acto jurídico- en la de nulidad[6]. Como se aprecia, tal comentario del profesor colombiano alude, en materia de la figura de inexistencia, a una distinción de otros Códigos Civiles, lo que evidencia que el debate sobre ésta no se encuentra sellada.
Es preciso tener presente que la realización del acto o negocio solo desplegará efectos válidos cuando éste se encuentre dentro del supuesto normativo al que se le pretende adjudicar; por ello, adoptando un enfoque mas amplio, el profesor italiano Emilio Betti[7] sostuvo, desde 1943, que es nulo el negocio jurídico que, por falta de algún elemento esencial, es inapto para dar vida a aquella nueva situación jurídica que el Derecho apareja al tipo legal respectivo, en conformidad con la función económica económica-social que le es característica.
Particular enfoque plantea el citado profesor de la Universidad de Roma al referirse a la figura de la inexistencia; tal punto de vista lo distancia de modo claro al que expuso en nuestro país León Barandiarán –como veremos mas adelante-; refiere Betti[8] que puede hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto que no existe en él mas que una vacía apariencia , la cual si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asistido a él; no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente; por el contrario, agrega el citado autor, la estimación de un negocio como nulo, presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho, que por tanto exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente.
Con nulidad de sanciona el acto que es contrario al ordenamiento jurídico; De los Mozos[9] sostiene que ello es así, aun cuando la doctrina reconoce que suelen aplicarse en dos categorías, a saber: actos contrarios a ley, y falta de requisitos esenciales del acto o negocio; en esencia reconoce el citado autor, se esta hablando de lo mismo.
Con relación al concepto de la nulidad absoluta o de pleno derecho –conocida como nulidad radical-, el profesor español[10] sostiene una posición mas radical que la sostenida por el citado profesor italiano, al señalar que ella se entiende como una forma de ineficacia que es intrínseca al negocio mismo, impidiendo que éste produzca los efectos que le son propios, sin necesidad de una previa impugnación o declaración judicial; no obstante, aclara el profesor de Derecho Civil, que si el negocio nulo llega a producir, por vía excepcional, otros efectos, no serán éstos los propios del negocio, sino efectos secundarios o accesorios o los derivados de la creación de una apariencia jurídica que a veces será necesario destruir por medio de una acción declarativa.
Citando a Planiol y Ripert, José León Barandiarán[11] señala que una de las características del acto que padece nulidad absoluta –por oposición a la relativa- el que no tiene necesidad de ser declarado nulo por los tribunales; pero, agrega el profesor sanmarquino, si hubiera disputa entre las partes acerca de si el acto es o no nulo, corresponde al juez resolver sobre el particular, no pronunciando su nulidad, pero si reconociéndola o constatándola
Sobre este tema, Puig Peña[12] ha señalado con acertado criterio que el viejo criterio de que la nulidad absoluta no precisa de la declaración judicial, es sometido profundamente a revisión en los modernos tiempos, porque, naturalmente, precisa el citado jurista español, desde que se ha producido un principio de acto ha existido un título; a tenido lugar, reitera, la apariencia jurídica en mayor o menor sentido; se produce en la vida, insiste, un estado que hay que destruir y nunca por la vía privada, ya que nadie pude tomarse la justicia por su mano.
Respecto al concepto de la inexistencia del acto jurídico, De los Mozos[13], con una opinión cercana a un sector de la doctrina nacional, precisa que cierta doctrina moderna –en especial la italiana- se ha formado un nuevo concepto de la inexistencia del negocio jurídico, se debe reconocer que el concepto de inexistencia del negocio jurídico carece de la entidad suficiente para formar una categoría independiente, dentro de la teoría de las nulidades; no obstante reconoce que la citada doctrina ha contribuido al fortalecimiento de la teoría de las nulidades, abriendo con ello nuevas perspectivas a la distinción entre inexistencia y nulidad.
Por su parte Albaladejo[14], refiriéndose al negocio –acto- nulo, sostiene que éste carece inicial y perpetuamente de todo efecto negocial. Precisa además, que la situación jurídica permanece como estaba antes del negocio –acto- jurídico, de tal modo que los interesados o cualquiera pueden seguir comportándose, a tenor de ello, como si aquel no existiera. Refiere el catedrático español, que la acción y fallos que declaran la nulidad es este caso son meramente declarativas, pues la situación jurídica que existía antes del fallo, continua con posterioridad a él, lo que se ha producido es una simple formalización de la situación pre-existente..
El profesor italiano Galgano[15] sostiene que para que un contrato –negocio jurídico- sea nulo no es necesario que la nulidad este prevista –de modo expreso- por la ley como consecuencia de la violación de una norma imperativa; es suficiente, precisa, que una norma imperativa haya sido violada.
Siguiendo la doctrina italiana sobre la figura de inexistencia, este autor italiano[16] refiere que las nociones de nulidad e inexistencia difieren entre ellas; en último análisis, insiste, sólo por la diferente fuente de la que derivan: para la nulidad es la ley positiva, mientras que para la inexistencia es el “orden natural de las cosas”
Vidal Ramírez sostiene que la nulidad absoluta es la que se fundamenta en consideraciones de orden público mientras que la nulidad relativa se fundamenta en la protección de intereses privados[17]. La primera es el denominado, en nuestro actual Código Civil –Art. 219-, acto jurídico nulo, y la segunda se identifica –en el Art. 221- como acto jurídico anulable.
Conforme con la doctrina nacional predominante, Vidal Ramírez[18] ha señalado que la nulidad absoluta de un acto jurídico es una nulidad ipso jure, es decir, es de pleno derecho; ello significa, precisa, que no requiere de una sentencia que así lo declare porque se trata de una acto jurídicamente inexistente, del que existe un hecho con la apariencia de acto, que es lo que hace necesario recurrir al órgano jurisdiccional a fin de que desaparezca la apariencia del acto
En nuestro país, Leon Barandiarán[19], sostiene que el acto afectado de nulidad absoluta, se reputa como inexistente, y como tal no puede surtir efecto alguno. Por ello se puede afirmar que el acto jurídico nulo carece de existencia jurídica, no resultando posible jurídicamente su confirmación.
Lizardo Taboada[20], refiriéndose a la inexistencia del acto jurídico señala que ésta sólo se acepta en los sistemas que no admiten la nulidad virtual, para que cumpla con el mismo rol; por el contrario, agrega, los sistemas que –como el nuestro- admiten la nulidad virtual, además de la nulidad textual, no tienen necesidad de acudir a la categoría de inexistencia. Con ello el citado autor peruano establece que la citada figura no tiene cabida en nuestro sistema jurídico civil.
2.1- A MODO DE CONCLUSIÓN EN ESTA PARTE.-
a) Es uniforme en la doctrina contemporánea el reconocimiento que el acto nulo -a diferencia del acto anulable- afecta el interés público; debe entenderse que la celebración de tal acto o negocio jurídico se celebro con infracción a las normas –imperativas- que interesan al orden público o a las buenas costumbres; o cuando se ha afectado su estructura o se le ha privado de uno de sus requisitos esenciales.
b) No es uniforme, en la actualidad, la doctrina respecto de la figura de la inexistencia del acto jurídico. Morales Hervias[21], sostiene que la discusión sobre la inexistencia y nulidad quedó aparentemente terminada con la idea de la admisión legislativa de la nulidad virtual; no obstante agrega, la distinción entre nulidad e inexistencia ha reaparecido a propósito del tema de la autosuficiencia de la oferta y de una posición minoritaria que promueve la inexistencia en el Código Civil.
3.- DECLARACION OFICIOSA DE LA NULIDAD DE ACTO JURIDICO.-
La declaración de oficio por el juez, de la nulidad absoluta del acto jurídico, se sustenta, precisa Vidal Ramirez[22], en el interés basado en el orden público, sin embargo, dicha nulidad solo es posible cuando resulte manifiesta. Por manifiesta debe entenderse, en el sentido semántico, cuando se presenta al descubierto, de manera clara y aparente, y frente al cual el juez fácilmente se percata de ella y la declara, sin que nadie se la pida.
El citado autor peruano, pone como ejemplo de nulidad absoluta que puede ser declarada de oficio, la donación de inmueble en documento privado, cuando debe hacerse por escritura pública bajo sanción de nulidad –Art. 1625 del C.C.-.
Por otro lado, León Barandiarán señala que la nulidad puede ser pronunciada por el Juez de oficio, sin que sea preciso petición de parte, cuando conociendo del acto, repare en el vicio de nulidad absoluta que ataca a aquel, si tal vicio es manifiesto, esto es, que aparezca inequívoca e inmediatamente del acto mismo, sin necesidad de otra comprobación.
En este caso, refiere el citado profesor sanmarquino[23] señala como ejemplo la celebración de una anticrésis sin haberse empleado la escritura pública.
El propio autor de la propuesta citada en la introducción del presente trabajo, Lohmann[24], comentando el texto del segundo párrafo del Art. 220 del C.C. peruano, que señala: “puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta” refiriéndose a la nulidad de acto jurídico, señala, acertadamente, que la palabra “puede”, consignada en dicho artículo, debe entenderse que la ley le da la posibilidad de declararla si en el curso de un juicio tomara conocimiento de ella.
Precisa que en ese caso, poder es sinónimo de posibilidad procesal, pero se traduce como un deber, porque el juez no puede permanecer impasible ante un negocio, por ejemplo, inmoral o ilegal. De lo expuesto por este autor peruano, se advierte que la declaración de nulidad de oficio por el juez, cuando ésta es manifiesta, no constituye una facultad del juzgador, sino una obligación.
No refiere el citado autor nacional cuestionamiento alguno al deber legal del juez de invalidar de oficio los actos jurídicos cuya nulidad sea manifiesta.
Por su parte, siguiendo la propia lógica de la doctrina española en esta materia, Albaladejo[25] sostiene, que la declaración de nulidad puede y debe incluso efectuarse de oficio, cuando el Juez conoce de los hechos que la provoca.
En la misma línea que concibe la nulidad absoluta del acto jurídico como una nulidad ipso jure, conforme se ha indicado anteriormente, De los Mozos[26] refiere que tal nulidad puede ser declarada de oficio, aunque no haya sido solicitada en el pleito, por mas que esto vaya en contra del llamado principio de congruencia; insiste el citado profesor español que ello ha defendido brillantemente la doctrina; no obstante, precisa que la apreciación de oficio de la nulidad debe darse a titulo de excepcional.
En el derecho civil argentino, según indica Compagnucci[27], la nulidad absoluta –del acto jurídico- puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Citando a Borda, el citado profesor argentino señala que la declaración de oficio es posible solamente en los actos nulos absolutos y no en los anulables, en atención a que el Código refiere –artículo 1047 del CC argentino- a nulidad “manifiesta”.
Respecto a la invalidez de oficio, Ospina[28] precisa, en concordancia con lo prescrito por el ordenamiento civil de su país –Colombia-, que la actuación oficiosa de los jueces para pronunciar en concreto la declaración de las nulidades absolutas está circunscrita a los casos en que estas aparezcan de manifiesto en el acto o contrato, lo que supone, según refiere, en primer lugar que dicho acto o contrato haya sido traído a un proceso en el que se pretenda su validez; y en segundo lugar la causal de nulidad absoluta debe ser manifiesta, vale decir, patente, ostensible, evidente, de modo tal que para establecerla el juez no tenga que ocurrir a otros actos o medios probatorios distintos
Refiriéndose a los caracteres y ulteriores consecuencias del negocio –acto- nulo, Messineo[29] sostiene que por el carácter de orden público de la nulidad es posible que ésta sea declarada de oficio por el Juez, esto es, sin una petición del interesado, siempre que el Juez la advierta sobre la base de los actos y no por efecto de ciencia privada. Señala el citado jurista italiano, que es posible también que se la oponga en cualquier grado de la causa. Ello significa que la declaración de nulidad, de oficio, por el órgano jurisdiccional, puede realizarse en cualquier estado del proceso.
Aun cuando no lo expresa de modo directo, creo que De Cossio y Corral[30] reconoce de modo implícito la posibilidad de que –en ciertos casos- la nulidad radical pueda ser declarada de oficio por el juez, al sostener que cuando la sanción del acto contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, es la ineficacia, ésta se produce automáticamente, ipso jure, si necesidad de previa declaración, pudiendo excepcionar cualquiera su nulidad o llevar adelante la impugnación si así le interesa.
3.1.- SE PUEDE CONCLUIR DE LO EXPUESTO.-
a) En nuestro país, la actuación oficiosa del juez en la declaración de nulidad de un acto jurídico se sustenta en que nuestro sistema jurídico, en materia del acto jurídico, se ha alineado a la doctrina que sostiene que la nulidad absoluta del acto jurídico es aquella que opera de pleno derecho, es decir “ipso jure”[31], que no requiere de sentencia judicial que así la declare; en todo caso si llegare ante el juez, éste la declarará confirmando su absoluta ineficacia estructural; la sentencia será de mera declaración, no será constitutiva; ello en razón de que la situación jurídica existente antes de tal pronunciamiento será la misma que exista con posterioridad, pues tal acto jurídico –afectado de nulidad absoluta- nunca surtió efecto alguno, por constituir un acto jurídicamente inexistente.
b) La nulidad del acto jurídico pude –debe- ser declarada de oficio por el Juez, cuando ésta es manifiesta, sin embargo, en muchos casos, cuando la nulidad absoluta no es evidente y cuenta con una apariencia de legalidad o legitimidad, o ha surtido en apariencia algún efecto –aun secundario- aun cuando pueda considerarse como acto jurídicamente inexistente, como se acepta mayoritariamente en la doctrina, se requiere en tal caso, necesariamente, de la intervención de la parte interesada o del Ministerio Público, a efecto de lograr en sede judicial la declaración formal de invalidez.
4.- NECESIDAD DE MANTENER VIGENTE EL SEGUNDO PARRAFO DEL ART. 220 DEL Código Civil
El acto jurídico que una persona invoca en proceso como sustento de su derecho, corresponde ser evaluado por el juez de la causa a efecto de apreciar si el mismo se ha formado con arreglo a nuestro ordenamiento jurídico y si como consecuencia de ello, establecer si ha producido o no efectos válidos desde el punto de vista jurídico. Si como consecuencia de tal evaluación el juez verifica que tal acto jurídico tiene la apariencia de validez y que no se aprecia –de modo fehaciente- que el mismo se encuentre afectado de nulidad absoluta, le concederá el efecto que el sistema jurídico prevé para tal negocio jurídico en especial. Así lo hará en tanto no exista sentencia judicial que declare la invalidez, dictada en un proceso iniciado con tal objeto.
Sin embargo, si el juez aprecia que el mencionado acto jurídico adolece de nulidad absoluta, y ésta resulta evidente, es decir, manifiesta, en el sentido que tal invalidez emana del propio acto, sin necesidad de actuación probatoria adicional, corresponde al juez privarle de efecto probatorio alguno, bajo el fundamento que la nulidad absoluta del acto jurídico opera de pleno derecho -ipso jure-, como tal debe ser considerado como un acto jurídicamente inexistente, sin que –por tal motivo-, pueda surtir efecto alguno.
Privarle al juez de la facultad de declaración oficiosa de la nulidad de un acto jurídico, cuando ésta sea manifiesta, significa en esencia apartarse del concepto que nuestro sistema tiene respecto de la nulidad absoluta del acto jurídico, con el consecuente perjuicio a las personas que verían afectados sus derechos por la “existencia” jurídica de actos cuya nulidad, pese a ser evidente, tenga que ser objeto de todo un proceso judicial.
Resultaría un evidente despropósito pretender hacer valer una donación de inmueble[32] que consta en documento privado, cuando la ley exige que de modo expreso la forma de escritura pública, bajo sanción de nulidad, pretendiendo concederle efectos jurídicos “en tanto no exista sentencia judicial que así lo declare” como consecuencia de una pretensión hecha valer con tal fin; o pretender conferir efectos jurídicos –hasta que no se declara su invalidez luego de un proceso judicial- a una anticresis[33] que consta sólo en minuta, cuando la ley establece que tal garantía real solo podrá constituirse por escritura pública bajo sanción de nulidad; o cuando el juez advierte que se ha dispuesto de un bien inmueble por representante[34], en mérito de un poder otorgado en documento privado extendido con firmas legalizadas, cuando la ley exige –bajo sanción de nulidad- en tal caso que el poder se haya otorgado por escritura pública.
Es evidente que en tales supuestos, siendo manifiesta la invalidez, corresponde la juez del proceso privarle de eficacia probatoria y considerar tal acto como uno jurídicamente inexistente, declarando su ineficacia estructural absoluta; aun cuando no exista pretensión formulada con tal objeto; con ello no se esta infringiendo, en modo alguno, el principio procesal de congruencia, pues el sistema privilegia el interés público frente al interés particular o privado.
4.1.- UTILIDAD DE LA NORMA.-
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, en séptimo considerando de la sentencia de fecha 06 de julio del 2004, expedida en el expediente signado como CAS. Nº 2009-2002-Juliaca-PUNO, publicada en el Boletín “Sentencias de Casación” del diario oficial El Peruano, el 31 de enero del 2005, estableció, en un proceso de desalojo por precario, que “…el contrato notarial de anticresis, no se encuentra formalizado por escritura pública, de conformidad con lo que establece el artículo 1005 del CC de 1936, corroborado con el artículo 1092 del CC actual, resultando por tanto nulo por carecer del requisito de forma a que se refiere el inciso tercero del artículo 1123 del CC de 1936, referido a que el acto jurídico es nulo, cuando no reviste la forma prescrita en la ley.” La citada ejecutoria suprema concluye en el noveno considerando que “siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser precarios, de conformidad con el artículo 911 del CC, que establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía feneció.” (subrayado es nuestro).
Antes de entrar al análisis de la jurisprudencia citada precedentemente, resulta indispensable realizar un breve comentario sobre el título posesorio y el acto jurídico. Sobre este tema Salvat, sostiene que la palabra título se emplea en el derecho para designar, sea el acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, la causa de él, sea el documento que lo constata o sirve de prueba de su existencia. Avendaño[35], comentando el título aludido tanto en la posesión legítima como en la ilegítima, ha sostenido similar punto de vista, señalando que la palabra título está empleada en términos del acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesión. Toribio Pacheco[36], refiriéndose al título con el que se ejerce la posesión, señala que entiende en tal caso por título, un hecho capaz de producir efectos civiles, o la causa de un derecho verdadero o aparente.
Los comentarios expuestos, corroboran lo que en la doctrina se sostiene de modo pacífico, que en materia de la posesión de bienes el título posesorio constituye el derecho que emana del acto jurídico que le da nacimiento, la causa del derecho, que puede ser o no verdadero, esto es, puede o no ser lícito; puede constar o no en un documento, ello dependerá de la existencia o no de alguna formalidad especial impuesta en la ley como requisito de validez del acto jurídico.
La posesión precaria, en nuestro país, es la que se ejerce sin título, sea porque nunca se tuvo o porque el que se tenía feneció, ella constituye, en realidad, una posesión contraria a derecho. En esta clasificación se incluyen quienes ejercen la posesión de un bien en virtud de un título que emana de un acto jurídico manifiestamente nulo, pues estaríamos frente a un título manifiestamente ilegítimo, es decir, un título que, por si mismo, se evidencia que ilegitimidad, sin que se requiera para ello de otro elemento adicional para arribar a tal apreciación.
De lo expuesto se puede concluir que, si el demandado, en un proceso de desalojo por precario, opone al demandante un título, sea que conste o no en un documento, que emana de un acto jurídico cuya nulidad absoluta o invalidez plena, sea evidente o manifiesta, tal hecho no puede ser suficiente para desatender la pretensión del demandante, quien habiendo acreditado la validez de su derecho de propiedad, le corresponde la restitución del bien. En ese caso el juez puede –debe- declarar de oficio la nulidad del citado acto jurídico, lo que hará que el título o derecho invocado quede de modo formal, jurídicamente inexistente.
Ahora bien, comentando la jurisprudencia citada líneas arriba, podemos establecer que tratándose de un proceso de desalojo por causal de posesión precaria, es evidente que la única pretensión que se esta haciendo valer es la del demandante, la que esta formulada con el objeto de que el demandado le restituya el bien que posee sin título alguno. Durante el citado proceso los demandados señalaron que no eran precarios en razón de que eran portadores de un titulo posesorio conferido en virtud de un contrato de anticresis; la citada Sala Suprema, al establecer –de oficio, es decir sin que exista pretensión con tal objeto- que tal contrato es nulo de pleno derecho por no tener la forma prevista en la ley bajo sanción de nulidad, privándole con ello de eficacia jurídica, ha considerado tal acto jurídico como inexistente, es decir nulo ipso jure, .y de modo implícito hizo uso válido de la facultad conferida a los jueces en el segundo párrafo del artículo 220 del CC.
La respuesta proporcionada por el órgano jurisdiccional al propietario del bien y a la sociedad en general ha resultado positiva, pues una solución distinta, como la que expidió la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República en la CAS Nº 1801-2000-Moquegua, llevaría al absurdo de obligar al propietario del bien inmueble objeto de desalojo a iniciar un proceso de nulidad de contrato privado de anticresis, cuando para ello no se requiere de actividad probatoria alguna, pues su invalidez emana del propio acto nulo.
En la Casación Nº 1801-2000-Moquegua, publicada en el diario oficial El peruano el 01 de marzo del 2001, la citada Sala Civil Suprema, estableció en un proceso de desalojo por precario, que el contrato privado de anticresis, invocado por el demandado, constituye título posesorio, aunque ilegítimo, lo que apartaría al demandado de la figura de precario –posesión sin título-, proporcionado eficacia probatoria a un acto jurídico manifiestamente inválido, nulo de pleno derecho y por tal razón inexistente jurídicamente.
Incorrecto mensaje a la sociedad, pues con tal decisión se no solo se estaría dando eficacia jurídica a un acto inexistente, sino que además –y ello es lo mas grave- se estaría condenando al propietario registral a tener que iniciar un proceso judicial declarativo de nulidad de un acto jurídico, en el que –paradójicamente- no existe otro medio probatorio que la simple verificación de la infracción de la forma ad solemnitatem, es decir establecida bajo sanción de nulidad.
4.2.- CONCLUSIÓN FINAL
a) La propuesta de privar al juez de la posibilidad de invalidar de oficio los actos jurídicos cuando su nulidad sea manifiesta, no resulta coherente con nuestro sistema jurídico, que considera al acto jurídico afectado con nulidad absoluta, como uno nulo de pleno derecho, jurídicamente inexiste, y que no requiere de sentencia judicial para privarle de efectos, pues jurídicamente, nunca los tuvo; salvo que tal acto jurídico –revestido de alguna formalidad- haya surtido algún efecto aparente que requiera la intervención del órgano jurisdiccional para privar –sin lugar a dudas- de su eficacia jurídica; tal decisión es formal y declarativa.
b) Además y sin perjuicio de los expuesto, de prosperar la extraña propuesta de modificación legislativa, se le privaría al juez de un eficaz instrumento de rápida solución de los conflictos donde alguna de las partes en controversia pretenda hacer valer su derecho en un acto que resulta evidente para todos su invalidez, obligando al juez –contraviniendo elementos básicos de equidad- a darle efecto jurídico a un negocio que a todas luces resulta contrario al ordenamiento jurídico; es en esencia contraponer el interés privado al interés público, invirtiendo con ello las elementales reglas de una sana convivencia pacífica, donde el interés individual prevalece sobre el interés de todos.
[1] Profesor universitario –de la UNMSM y de la U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura. Magíster por la PUCP con mención en Derecho Civil. Magistrado del Poder Judicial.
[2] El Código Civil vigente, en su Art. 220 señala: “La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quines tengan interés o por el ministerio Público. Puede ser declara de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por confirmación”
[3] El texto de la “exposición de motivos” de la propuesta, expresa literalmente lo siguiente: “El numeral 2 introduce un cambio importante. El juez no puede declarar de oficio la nulidad, esto es, cuando no forma parte de las cuestiones demandadas y controvertidas en el proceso. El juez sin embargo pondrá su apreciación en conocimiento de las partes y del Ministerio Público para que, si lo desan, esa cuestión sea materia de otro proceso.
[4] “Art. 1124 del CC-36: La nulidad a que se refiere el artículo anterior puede ser alegada por los que tengan interés y por el Ministerio Público, siempre que el cupiera intervenir. Puede ser declarada de oficio por el Juez, cuando resulte manifiesta”.
[5] OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, OSPINA ACOSTA, Eduardo; “TEORIA GENERAL DEL CONTRAO Y DE LOS DEMÁS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS”; Cuarta Edición. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá , Colombia- 1994. Pag. 447.
[6] OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, OSPINA ACOSTA, Eduardo; obra citada; Pág. 439.
[7] BETTI Emilio; “TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO”; Granada Editorial Comares S.L. 2000. Pág. 410.
[8] BETTI Emilio; obra citada; Pág. 408.
[9] DE LOS MOZOS, José Luís; “EL ACTO JURÍDICO” Editorial Monteacorvo S.A. Doctor Esquerdo, 47 Madrid 1987.Pág. 573.
[10] DE LOS MOZOS, José Luís; Obra citada. Pág. 572.
[11] LEON BARANDIARAN, José “TRATADO DE DERECHO CIVIL PERUANO” – Tomo II – “Acto Jurídico”; Walter Gutiérrez Editor. Primera Edición- Lima- Agosto de 1991. Pág. 364.
[12] PUIG PEÑA, Federico. “Tratado de Derecho Civil Español”. Tomo I. Parte General. Volumen II. Los actos jurídicos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1958. nota la pie de la Pg. 693.
[13] DE LOS MOZOS José Luís; Obra citada. Pág. 568.
[14] ALBALADEJO, Manuel. “El negocio Jurídico”. Librería Bosch. Ronda Universidad, 11-Barcelona. 1993. Pag. 412.
[15] GALAGANO Francesco; “ El Negocio Jurídico” Tirant Lo Blanch; Valencia 1992. Pág. 251.
[16] GALAGANO Francesco; Obra citada Pág. 263.
[17] VIDAL RAMIREZ, Fernando. “El Acto Jurídico”. Cuarta Edición. Gaceta Jurídica Editores. Mayo 1998. Lima-Perú. Pag. 496.
[18] VIDAL RAMIREZ, Fernando. Obra citada. Pág. 505.
[19] LEON BARANDIARAN, José. “Manual del Acto Jurídico” . Cuarta Edición. Aumentada y corregida-con notas suplementarias. Grafica Marsom. S.A. Lima-Perú. Pag. 66-67.
[20] TABOADA CORDOVA, Lizardo; “NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO”; Segunda Edición; Editora Jurídica Grijley EIRL; Pág. 102.
[21] MORALES HERVIAS, Rómulo; “ESTUDIOS SOBRE TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO”. Ara Editores. Primera edición; Septiembre del 2002. Sostiene este autor, refiriéndose a la distinción entre la inexistencia y nulidad de los actos jurídicos, que para un sector de la doctrina la diferencia es irrelevante por cuanto el derecho no se ocupa de las situaciones ontológicas sino de situaciones de validez; otro sector de la doctrina, agrega, desarrollada en Italia en la década del 50 propuso la distinción para solucionar problemas de tráfico jurídico; siendo que actualmente se insiste en tal distinción por razones de utilidad práctica.
[22] VIDAL RAMIREZ, Fernando. Obra citada. Pág. 509
[23] LEON BARANDIARAN, José. Obra citada. Pág. 67
[24] LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “El Negocio Jurídico”. Librería Estudium Editores. Primera edición. Lima-Perú. 1986. Pag. 413.
[25] ALBALADEJO, Manuel. Obra citada; Pág. 412.
[26] DE LOS MOZOS José Luís; Obra citada. Pág. 578.
[27] COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén. “EL NEGOCIO JURÍDICO” editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma SRL; Buenos Aires . Septiembre de 1992. Pág. 535.
[28] OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, OSPINA ACOSTA, Eduardo; obra citada; Pág. 455.
[29] MESSINEO, Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo II. Ediciones Jurídicas Europa-América. Edición argentina. Buenos Aires. 1954. Pag. 492.
[30] DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso; “INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL”. Segunda Edición; Editorial Civiltas S.A. Pág. 479
[31] La exposición de motivos del artículo 220 del actual CC, que publica GUZMAN FERRER, Fernando en su obra “CODIGO CIVIL”. Tomo I. Editorial Científica S.R.L.; Librería Distribuidora Sevillano; primera edición; establece que sólo si una de las partes, o ambas, pretenden su valiez, corresponderá al juez declarar la nulidad absoluta sin que la sentencia tenga carácter constitutivo, sino declarativo.
[32] “Art. 1625 CC: La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y del de cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad.”
[33] “Art. 1092 CC: El contrato –de anticresis- se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte”
[34] “Art. 156 CC: Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste em forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad”
[35] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “DERECHOS REALES” Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil en la facultad de derecho. PUCP. Segunda Edición. 1990. Pág. 136.
[36] PACHECO, Toribio. “TRATADO DE DERECHO CIVIL”. Segunda edición. Lima Imprenta del estado. 1872 Tomo III. Pag. 71. |
